1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 본안전 항변에 관한 판단

가. 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다

(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조). 그리고 채권자대위권 행사의 요건인 보전의 필요성은 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 판단되어야 하고, 그에 대한 증명책임은 채권자대위권을 행사하는 채권자가 부담한다

(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결 등 참조). 나아가 이러한 보전의 필요성이 인정되지 않은 경우에는 그 소가 부적법하게 된다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 등 참조). 나.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 피보전채권인 채무자 C에 대한 대여금 채권은 금전채권임이 명백하므로, 원고로서는 C이 무자력임이 인정되어야 제3채무자인 피고에 대하여 권리를 행사할 수 있고, 무자력에 대한 입증책임은 채권인 원고에게 있다.

다. 원고는 이 법원 제1회 변론기일에서 채무자 C이 상속으로 인하여 적극재산이 늘어나 무자력 요건에 대한 입증이 부족하다는 취지로 진술한 바 있고, 원고가 제출한 증거만으로는 C이 이 법원 변론종결시까지 무자력 상태에 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라.

결국 채무자인 C의 무자력이 인정되지 않은 이상, 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 소는 부적법하다.

2. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 한다.

제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 이 사건...