피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인, 양형 부당)

가. 사실 오인 1) 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였고, 피해자는 사건 당시 심신 상실이나 항거 불능의 상태가 아니었다.

설령 피해자가 심신 상실이나 항거 불능 상태였다고

하더라도 피고인은 이를 알지 못하여 피해자가 자의로 성관계에 응한 것으로 알았다.

2) 피고인이 피해자에게 성관계에 응해 주면 소문을 내지 않겠다거나 영상을 삭제해 주겠다고

말한 것은 사실이나, 이는 장난이었을 뿐이고 피해자도 장난으로 받아들였을 것이기 때문에 피고인이 피해자를 협박하였다고

할 수 없고, 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실도 없다.

나. 양형 부당 피고인의 행위가 유죄로 인정되더라도 원심의 양형( 징역 2년 6월 및 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제 297 조, 제 298 조의 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기에서의 항거 불능의 상태라

함은 형법 제 297 조, 제 298조와의 균형상 심신 상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수...