서울고등법원 2019.4.3. 선고 2016누34167 판결

주위적으로, 피고가 2014. 3. 27. 원고에 대하여 한 교과용도서명 'B'에 대한 가격조정명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 취소한다. 예비적으로, 피고가 2014. 6. 27. 원고에 대하여 한 교과용도서명 'B'에 관한 가격조정명령에 대한 이의신청 불수용결정(이하 '이 사건 불수용결정'이라 한다)을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이유

1. 이 법원의 심판 범위

원고는 제1심에서, 주위적으로는 이 사건 처분의 취소를, 예비적으로는 이 사건 불수용결정의 취소를 구하였다. 제1심 판결은 제소기간 도과를 이유로 원고의 주위적 청구를 각하하였으나, 원고의 예비적 청구에 대하여는, 이 사건 처분의 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하므로, 원고의 이의신청을 받아들이지 아니한 이 사건 불수용결정도. 위법하다는 이유로 이를 인용하였다.

이에 대하여 피고만이 피고 패소 부분(예비적 청구 부분)에 대하여 항소하였고, 원고는 원고 패소 부분(주위적 청구 부분)에 대하여 항소하지 아니하였다.

따라서 이 법원의 심판범위는 예비적 청구 부분에 한정된다.

2. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

3. 이 사건 불수용결정의 적법 여부

가. 피고의 주장에 관한 판단

1) 피고의 주장

피고는, 원고가 예비적 청구로 이 사건 불수용결정의 취소를 구하면서도 이 사건 불수용결정 고유의 위법이 아니라 이 사건 처분의 위법사유만을 다투고 있는바, 이 사건 처분은 제소기간을 도과하여 그 위법사유를 더 이상 다툴 수 없고 이 사건 불수용결정 자체에는 고유의 위법이 존재하지 아니하므로, 이 부분 청구는 부적법하거나 이유 없다는 취지의 주장을 한다.

2) 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 본 증거들과 관련 규정들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분의 위법사유를 들어 이 사건 불수용 결정의 취소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

가) 처분의 상대방이 당해 행정청에 제기하는 이의신청은, 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제함을 목적으로 하여 행정청과 별도의 행정심판기관에 대하여 불복할 수 있도록 한 절차인 행정심판과는 달리, 처분청이 다시 심사하여 잘못이 있는 경우 스스로 시정하도록 한 절차라 할 것인바, 통상적으로 행정심판 또는 행정소송의 대상이 되는 것은 원처분이며, 이의신청 불수용결정(혹은 기각결정)은 종전의 처분을 유지함을 전제로 한 것에 불과하므로 독자적인 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다(같은 취지의 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010두8676 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두45953 판결 등 참조).

그러나 법령의 규정이 원처분과 이의신청 불수용결정 모두를 행정심판 및 행정소송의 대상으로 정하고 있고, 이의신청 수용 여부를 동일한 행정청이 결정할 뿐 그에 관하여 특별한 절차를 두고 있지 아니하여 이의신청 불수용결정 자체에 고유한 위법을 상정하기 어려운 경우라면, 당사자는 원처분의 위법사유를 이유로 원처분 또는 이의신청 불수용결정 중 어느 것에 대하여는 그 각 제소기간 내에 항고소송을 제기할 수 있다고 봄이 타당하다.

나) 이 사건에 관하여 보건대, 교과용도서에 관한 규정(이하 '교과용도서 규정'이라 한다) 제33조 제4항에 따르면, 피고의 가격조정명령에 대하여 이의가 있는 자는 그 명령을 통지받은 날부터 1개월 이내에 피고에게 이의신청을 할 수 있고, 같은 조 제5항, 제10조의2 제2항 및 제3항은, '피고는 위 이의신청에 대하여 그 타당성 여부를 심사하고 접수한 날부터 60일 이내에 그 결과를 통지하여야 하며, 피고는 위 이의신청에 대한 심사 결과 이를 받아들이지 아니하는 결정(불수용 결정)을 한 때에는 신청인에게 그 결정 또는 가격조정명령에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 취지를 위 결과통지와 함께 통지하여야 한다'고 규정하고 있다.

위 규정들의 문언과 그 내용, 상호관계를 종합하여 보면, 가격조정명령 뿐 아니라 가격조정명령에 대한 이의신청 불수용결정 역시 독립하여 행정심판 또는 행정소송의 대상이 될 수 있고, 이의신청 불수용결정 취소 청구에서 원처분인 이 사건 처분의 위법사유를 다툴 수 있다고 보아야 한다.

다) 피고는 이에 대하여, 대법원 1993. 8. 24. 선고 93-5673 판결을 들어, 항고 소송은 원칙적으로 당해 처분을 대상으로 하여야 하고, 당해 처분에 대한 재결 자체에 고유한 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한하여 그 재결을 항고소송의 대상으로 할 수 있다고 주장한다.

그러나 위 판례에서 말하는 '재결'은 처분을 한 당해 행정청이 아니라 별도의 행정심판위원회가 판단한 행정심판의 재결을 의미하며, 이 사건 불수용결정과 같이 이 사건 처분을 한 피고가 원고의 이의신청에 따라 그 처분의 적법 여부를 다시 심사하여 한 결정은 위 판례에서 말하는 '재결'에 해당하지 아니함이 분명하므로, 피고의 위 주장은 그 전제에서부터 잘못된 것이어서 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

라) 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다(행정절차법 제26조).

피고는 이 사건 처분서(갑 제1호증)에 '이 사건 처분에 대하여 이의가 있는 경우 교과용도서 규정 제33조 제4항에 의거 2014. 4, 28.까지 가격조정명령 이의신청서를 제출하라'는 취지만을 고지하였을 뿐 이 사건 처분에 대하여 바로 행정심판 및 행정소송의 불복 방법이 있음을 고지한 바 없다.

피고는 이의신청 불수용결정을 통지하면서(갑 제3호증), '위 이의신청 심사결과에 대해 교과용도서규정 제33조 제5항이 준용하는 제10조의2 제3항에 따라 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다'고만 고지하였을 뿐 이 사건 처분에 대하여도 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 고지한 바 없다.

이는 피고가 교과용도서 규정 제33조 제5항에 따라, 제10조의2 제3항을 준용함에 있어 '가격조정명령에 대한 이의신청 불수용결정 또는 가격조정명령에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다'고 보았어야 함에도 불구하고, '이의신청 불수용 결정'만이 행정심판 또는 행정소송의 대상인 것처럼 위 조항을 잘못 준용하여 원고에, 게 불복수단을 잘못 고지한 데에 따른 것으로 보인다.

위와 같이 피고가 이 사건 처분 및 이 사건 불수용결정 통지 시 그 불복의 대상 및 방법을 잘못 고지한 이상 원고가 이 사건 처분이 있은 날부터 1년을 경과하여 이 사건 소를 제기한 데에는 정당한 사유가 있다고도 볼 수 있다(다만, 원고가 제1심 판결 중 원고 패소 부분(주위적 청구 부분)에 대하여 항소하지 아니하였으므로 이 부분에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.. 이러한 사정에 비추어 보더라도, 피고가 이 사건 처분에 대한 제소기간 도과를 이유로 원고가 더 이상 이 사건 처분의 위법사유를 주장할 수 없다고 주장하는 것은 받아들일 수 없다.

라) 피고는 이 사건 처분일(2014. 3. 27.)로부터 90일째인 2014. 6. 27.에 이르러서야 이 사건 불수용결정을 하였다. 이는 원고의 이의신청일인 2014. 4. 17.로부터 기산하여 이의신청 처리기간(교과용도서규정 제33조 제5항, 제10조의2 제2항에 기한 60일)을 열흘이나 도과한 때이자, 이 사건 처분에 관한 행정심판 또는 행정소송 제기기간 (이 사건 처분을 안 때로부터 90일)의 도과가 임박한 때이다(다만, 원고가 언제 이 사건 처분이 있음을 알게 되었는지는 명확하지 않다).

피고가 위와 같이 이의신청 처리기간을 엄수하지 아니하는 상황에서, 이 사건 처분의 위법사유는 이 사건 처분 자체에 대한 행정심판 또는 행정소송을 통해서만 다툴 수 있고 이 사건 불수용결정에 대한 항고소송에서는 다툴 수 없다고 본다면, 피고의 이의신청에 대한 심사 및 결과 통지의 지연으로 당사자의 이의신청권 및 원처분에 대한 권리구제수단이 형해화하는 것을 방지할 방법이 없게 된다. 또한, 교과용도서 규정에는 가격조정명령에 대한 행정소송 제소기간을 이의신청 불수용결정 통지일로부터 기산하도록 하는 규정이 마련되어 있지도 아니한다. 따라서 당사자의 이의신청권 등 권리구제수단의 실질화를 위하여는 이 사건 처분에 대한 제소기간이 도과되었다 하더라도 원고는 이 사건 처분의 위법사유를 들어 이 사건 불수용결정의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.

나. 이 사건 불수용결정의 적법 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결문 제16면 제5행부터 제 18면 제5행까지 부분을 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 제4항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

이 수정하는 부분

『2) 가격조정명령의 요건 및 증명책임

가) 교과용도서 규정 제33조는 제1항에서 '검정도서와 인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정한다.'고 규정하고, 제2항에서 '제1항에도 불구하고 교육부장관은 다음 각 호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있거나 그 가격이 결정된 이후 도서 개발에 투입된 비용(이하 '고정비'라 한다)을 출판사가 전부 회수하였음에도 이를 가격에 반영하지 아니하는 경우에는 교과용도서 규정 제18조에 따른 교과용 도서 심의회를 거쳐 그 가격의 조정을 명할 수 있다.'고 규정하면서, 각 호의 사유로 "1. 제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우, 2. 가격결정 항목 또는 비목(費目) 구분에 잘못이 있는 경우, 3. 예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1천부 이상 많은 경우'를 들고 있다(이하 교과용도서규정 제33조 제2항을 '이 사건 조항'이라 한다).

나) 이 사건 조항의 문언 내용과 개정 연혁, 입법취지 등에 비추어 보면, 아래 ① 내지 ③과 같은 이유로 이 사건 조항에서 정한 '각 호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다'는 이유로 가격조정명령을 하기 위해서는, 해당 교과용 도서가 이 사건 조항 각 호의 사유에 해당함은 물론 그와 같은 사정 등으로 인하여 '가격이 부당하게 결정될 우려'가 있음이 별개로 인정되어야 하고, 이 사건 조항 각 호의 사유가 인정된다고 하여, 곧바로 '그 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려'가 추정되는 관계로 볼 수는 없다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2015두60020 판결 참조).

① 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부는 검.인정도서 출판사의 과다한 이득과 이로 인한 수요자의 경제적 부담 증가 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이 사건 조항 각 호가 정한 사유가 있다고 하여 항상 출판사가 과다한 이득을 얻는다거나 그로 인하여 수요자의 경제적 부담이 증가한다고 단정하기 어렵다.

② 이 사건 조항 각 호의 사유와 출판사가 실제로 결정한 가격 또는 희망하는 가격 사이의 상관관계가 명확하다고 보기 어렵다. 이 사건 조항 각 호의 사유가 있음에도 불구하고 출판사가 결정한 가격 또는 희망하는 가격 자체는 객관적으로 보아 부당한 가격이 아닐 수 있다.

③ 이처럼 이 사건 조항 각 호의 사유와 가격이 부당하게 결정될 우려는 개념적으로 구별되고 그 상관관계가 곧바로 인정되지 않을 수도 있으므로, 위 각 호의 사유가 인정된다고 하여 위 부당성이 당연히 추정된다고 볼 수는 없다.

다) 또한 이 사건 조항의 취지 및 문언에 비추어 볼 때, 피고에게는 '검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우'에 가격조정명령을 할 것인지에 대한 재량이 있을 뿐이지, 가격조정명령의 요건인 '검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우'에 해당하는지를 판단할 재량이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고로서는 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 교과서 가격이 과도하게 높게 결정되었다는 사정이 있어야 비로소 그에 대한 가격조정명령을 할 수 있다고 할 것이고, 이러한 사정의 존재는 피고가 증명하여야 한다.

3) 구체적 판단

을 제6 내지 8호증의 각 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 교과서의 실제 발행부수가 예상발행부수보다 1천부 이상 많은 사실은 인정되므로, 이 사건 조항 제3호의 사유는 존재한다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항 제3호는 검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에 해당하는지를 판단하기 위한 일응의 기준이 될 뿐 그 자체만으로 합리성 · 형평성을 구비한 것으로 보기 어렵고, 검정 교과서 가격의 부당성을 판단하려면 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 교과서 가격이 과도하게 높게 결정되었다는 사정이 보충되어야 한다. 따라서 설령 원고가 피고에게 이 사건 교과서의 가격 결정에 관한 자료를 충분히 제출하지 않았다고 하더라도, 이 사건 조항 제3호의 사유가 있다는 이유만으로 이 사건 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에 해당함이 추정된다고 할 수 없다.

또한 피고가 제출한 증거들과 피고가 주장하는 사정들만으로는 이 사건 교과서의 가격이 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 높게 결정되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 교과서는 '검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우'에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 아니하여 위법하다.

마. 소결

이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 아니하므로, 원고의 나머지 주장에 관하여

나아가 살필 필요 없이 위법하고, 이 사건 불수용결정 취소 청구에서 이 사건 처분의 위법사유를 주장할 수 있음은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 처분이 위법함에도 원고의 이의신청을 받아들이지 아니한 이 사건 불수용결정 역시 위법하다고 할 것이므로, 이 사건 불수용결정은 취소되어야 마땅하다.』

4. 결 론

그렇다면 원고의 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.