원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6개월에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피해자의 몸에 생긴 멍 등의 상처는 피고인의 강간미수 행위로 인하여 생긴 것이 아니고 특별한 치료 없이 치유될 수 있는 것이므로 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다.

또한 피고인이 합의 하에 들어간 모텔 방에서 나가려는 피해자를 못 나가게 하였다고 하여 별도로 감금죄가 성립하지 않는다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다

피고인은 항소이유서에서 강간미수 부분에 대하여도 부인하였으나, 이후 번의하여 강간미수 부분에 대하여는 인정하고 있다. .

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 5년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 강간치상죄의 성립 여부 가) 관련 법리 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있지만, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체ㆍ정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다

(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 참조). 나 이 법원의 판단 위...