피고인의 항소를 기각한다.

1. 법리 오해 주장에 대한 판단( 원심 판시 범죄사실 제 1 항)

가. 주장 피고인이 피해자 D의 신체 일부를 직접 촬영한 것이 아니고 피해 자로부터 피해자 스스로 찍은 신체 일부 사진 몇 장을 전송 받은 것에 불과 하며, 피고인이 피해 자로부터 전송 받은 사진을 이용하여 새로운 음란물을 제작해 이를 인터넷 사이트 등에 업 로드하였다는 등의 사정도 없다.

그렇다면 피고인의 행위는 아동 청소년이용 음란물의 제작까지 나아가지 않고 그 ‘ 예비’ 단계에 머무른 것인데 아동 청소년이용 음란물 제작 예비 죄를 처벌하는 법규가 없다.

이 부분 공소사실은 형사 소송법 제 328조 제 1 항 제 4호의 ‘ 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때 ’에 해당하여 공소가 기각되어야 한다.

나. 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자에게 겁을 주어 피해자로 하여금 자신의 음부사진, 엉덩이 부위 등을 촬영하게 한 것은 아동 청소년의 성보호에 관한 법률( 이하 ‘ 청소년 성 보호법’ 이라 한다) 제 11조 제 1 항의 아동 청소년이용 음란물을 제작한 행위에 해당한다.

이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 정당하다.

원심판결에 피고인 주장과 같은 법리 오해의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① 청소년 성 보호법 제 2조 제 5호에서는 아동 청소년이용 음란물을 ‘ 아동 청소년 등이 등장하여 같은 조 제 4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것으로서 필름 ㆍ 비디오물 ㆍ 게임 물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 ㆍ 영상 등의 형태로 된 것 ’으로 정의하고 있고, 같은 조 제 4호 다목에서는 ‘ 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서...