원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

피고인에 대하여 80 시간의 성폭력...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 피고인이 2017. 9. 26. 성관계 동영상을 촬영하기는 하였으나, 위 동영상에 등장하는 여성은 아동 청소년이라고 볼 수 없다.

그럼에도 피고인이 아동 청소년이용 음란물을 제작하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 5년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 9. 26. 18:40 경 천안시 동 남구 C, 205호에 있는 피고인의 주거지에서, 스마트 폰 어 플 리 케이 션 ‘D’ 을 통해 알게 된 성명 불상의 피해자( 일명 E) 와 성관계를 하면서 피고인 소유의 스마트 폰 카메라를 이용하여 교복을 입은 채 성관계를 하고 있는 피해자의 나체, 피해자가 피고인과 성관계하는 모습 등을 피해 자의 가슴, 음부 등이 드러나도록 동영상 4개를 촬영하여 피고인의 스마트 폰에 보관하였다.

이로써 피고인은 아동 ㆍ 청소년이용 음란물을 제작하였다.

나. 판단 1) 관련 법리 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제 2조 제 5호는 "‘ 아동 ㆍ 청소년이용 음란물 ’이란 아동 ㆍ 청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제 4호의 어느 하나에 해당하는 행위 성교 행위, 구강 ㆍ 항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것“ 이라고 규정하였다.

어떤 것이 ‘ 아동 ㆍ 청소년이용 음란물’ 인지 여부는 등장인물의 외모나 신체 발육 상태, 영상물의 출처나 제작...