서울행정법원 2015.10.7. 선고 2015구합7371 판결

가. 원고는 2005. 7. 15. 징병검사를 받은 결과 신체등위 3급 판정을 받아 현역입영대상자 병역처분을 받았다. 원고는 2014. 7. 17. 피고에게 병역법 제62조 제1항 제1호에 따라 본인이 아니면 부친이 생계를 유지할 수 없다는 이유로 제2국민역으로의 병역 의무감면 신청(이하 '생계유지곤란사유 병역감면 신청'이라 한다. 병역법 시행령 제132조 제1항 참조)을 하였다.

나. 그러나 피고는 2014. 10. 6. 원고에 대하여 원고가 병역감면기준에는 해당되나 원고가 수년간 사법시험 공부를 하고 있는 점, 원고가 부친을 부양하였다고 주장하나 부친을 부양한 내역이 부족하고 오히려 부친으로부터 계속적으로 생활비를 지원받은 점 등을 종합하면 원고가 사실상 부친을 부양하였다고 보기 어려우므로, 원고를 병역감면 처리할 경우 국민적 정서 및 사회적 통념에 배치된다는 이유로 원고의 신청을 거부(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다)하였다.

다. 원고는 2014. 11. 3. 중앙행정심판위원회에 대해 이 사건 거부처분의 취소를 구하였으나 중앙행정심판위원회는 2015. 5. 12. 원고의 심판 청구를 기각하였다.

라. 피고는 2015, 6, 14. 원고에 대하여 2015. 7. 14. 14:00까지 파주시 적성면 율곡로 3064번길 28사단 신병교육대로 입영할 것을 통지하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 이 사건 소 중 현역병 입영통지 처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

앞서 본 바와 같이 피고가 2015. 6. 14. 원고에게 '2015. 7. 14. 14:00'까지 입영할 것을 통지하였다. 그런데 위 입영통지 처분에 대한 이 법원의 2015. 7. 13.자 집행 정지 결정에 따라 위 입영통지 처분은 그 집행이 정지되어 있다가 위 입영통지 처분에서 정한 입영일시가 이 사건 변론종결일 현재 도과되었다. 이처럼 위 입영통지 처분은 위 입영통지 처분에서 정한 입영일시가 도과된 이상 그 효력을 상실하였다. 할 것이어서 원고에게는 위 입영통지 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(이 사건 거부처분이 적법한 경우 피고는 원고에게 새로운 입영통지 처분을 하여야 한다).

3. 이 사건 거부처분의 적법성

가. 원고의 주장

원고의 부친은 6급 지체장애 판정을 반은 장애인인 데다가 고령이어서 근로능력이 없고, 재산도 300만 원 미만이어서 원고가 아니면 생계를 유지하기 어렵다. 원고는 병무청이 정한 내부적 기준에 의하더라도 생계유지 곤란을 이유로 한 병역 감면 대상자에 해당하는데도 피고는 합리적 이유 없이 원고의 병역 감면 신청을 거부하였으니 이 사건 거부처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

1) 원고는 2004년 B대학교 법학과에 입학하였고, 대학교에 재학 중이라는 이유 또는 사법시험 등을 준비하고 있음을 이유로 수회 입영기일을 연기하였다.

2) 병무청장은 2013. 12. 12. 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」 제17조 제3항 에 따라 2014년도 생계유지곤란 사유 병역감면기준을 아래와 같이 고시하였다.

가) 재산액: 5,390만 원 이하

나) 월수입액: 보건복지부 고시 2014년 최저생계비 적용

다) 최저임금액: 1,088,890원(주 40시간제로 유급 주휴 포함 월 209시간)

3) 원고의 부친은 C생으로서 지체장애 6급 판정을 받은 장애인이다. 원고의 부친은 비기질성 불안증, 중증도의 우울병 에피소드, 불안신경증으로 정신건강의학과에서 치료를 받고 있기도 하다.

4) 원고의 부친은 2013. 7.부터 2014. 6.까지의 조사 기간 동안 매월 기초수급비로 99,643원, 장애인연금으로 30,000원, 국민연금으로 281,743원 합계 411,386원을 수령하는 것 외에 별도의 소득이 없다(다만, 2014. 7.경부터는 기초노령연금 20만 원을 추가로 수령하게 되었다). 원고와 원고의 부친의 재산은 2014. 10.경 기준으로 총 2,732,076원이다.

5) 원고의 모친은 D생으로 2002. 10. 1. 원고의 부친과 이혼한 후 원고 및 원고의 부친과 생계를 같이 하고 있지 않다.

6) 원고는 사법시험을 준비하면서 과외 및 꽃 아르바이트를 통해 월 90만 원가량의 생활비를 벌었고, 이를 통해 부친을 부양하였다고 진술하고 있다.

7) 피고 소속 직원은 원고의 생계유지곤란사유 병역감면 신청과 관련하여 원고의 재산상황 등에 관해 조사한 다음, 원고가 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」에 따른 병역감면 대상자에 해당한다고 보고하였다. 다만, 위 직원은 원고가 최근 수년간 사법시험 공부를 하면서 부(父)를 부양한 내역이 부족하기 때문에 국민정서 및 사회적 통념상 감면처리가 불합리하다고 볼 수 있는지 여부에 대해 심의가 필요하다고 하였다. 피고의 '생계곤란 심의위원회'(병역법 시행령 제130조의2 참조)도 심의 과정에서도 원고가 생계유지곤란자 병역감면 처리규정」상 병역감면기준에는 해당되나 수년간 사법시험 공부를 하고 있고, 부친을 부양한 내역이 부족하고 오히려 부친으로부터 계속적으로 생활비를 지원받은 사실이 있어 부친을 부양하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고에 대한 병역감면을 불허하기로 결정하였다.

8) 원고는 2012. 1. 2.부터 2013. 9. 30.까지 원고의 부친으로부터 합계 299만 원을 송금받았고, 2012. 1. 2.부터 2013. 2. 4.까지 원고의 외삼촌으로부터 합계 430만 원을 송금받았다.

9) 원고의 부친은 원고가 대학교에 입학한 후 매달 울산에 있는 부친을 방문하여 과외로 번 돈을 용돈으로 지급하였고, 원고가 고시 공부를 하면서도 과외를 꾸준히 하여 자신을 부양하였다는 취지로 진술하고 있다.

10) 원고 부친의 이웃들은 원고 및 원고 부친에게 쌀, 김치, 반찬 등을 제공하는 등의 방법으로 도움을 준 적이 있다고 진술하고 있다.

11) 원고는 B대학교에 재학 중 17,528,000원의 장학금을 지원 받았다.

12) 원고는 부친에게, 2013. 2. 1. 70만 원을, 2013. 4. 1. 및 2013. 11. 12. 각 10만 원을 입금한 적이 있다.

[인정 근거] 갑 제4, 6, 7, 11, 13 내지 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제2, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판 단.

1) 병역법 제62조 제1항 제1호는 "본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람"을 병역감면사유의 하나로 규정하고 있고 같은 조 제3항은 생계유지곤란자 병역감 면사유인 "본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람"에 해당하는지 여부와 관련하여 그 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이러한 병역법 제62조 제3항의 위임에 따라 병역법 시행령 제131조 제1호는 부모를 가족의 범위에 포함시키고 있고, 병역법 시행령 제130조 제1항 제7호는 "생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준"을 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 고려하여 병무청장이 정하도록 다시 위임하였다. 위와 같은 위임에 따라 마련된 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」 은 제17조에서 가족의 '재산의 범위와 산정기준'에 관하여 규정하고 있고, 제22조 제2항에서 이 규정에 따라 명역감면기준에 해당되어도 조부모의 재산이 많거나 본인 또는 가족구성원의 직업, 사화석 지위, 전문자격·면허소지, 학력 등 사회적 신분상 병역감면 처리가 불합리하다고 판단될 경우 이 규정에 의한 병역감면을 제한할 수 있다"라고 규정하고 있다.

2) 그런데 원고가 부양의무를 지는 '부친'이 병역법 시행령 제131조 제1호에서 정한 가족의 범위에 포함되는 것은 명백하고, 원고 및 부친의 '재산이나 수입' 또한 병역법 시행령 제130조 제1항 제7호의 위임에 따라 제정된 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」 제17조가 정하고 있는 '재산의 범위와 기준'에 관한 요건을 충족하며 피고도 이를 인정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이처럼 원고는 병역법 제62조 제1항 제1호의 "본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람"에 해당하는지 여부와 관련하여 병역법 시행령 제131조 제1호가 정하고 있는 '가족의 범위'에 관한 요건과 '생계유지곤란'과 관련한 객관적 기준을 충족하고 있다.

3) 그러나 피고는, 원고가 이처럼 병역법 시행령 제131조 제1호가 정하고 있는 '가족의 범위'에 관한 요건과 '생계유지곤란'과 관련한 재산 및 수입의 객관적 기준을 충족하고 있음에도 '원고가 부친을 부양한 객관적 자료가 부족하고 원고가 고학력이라는 이유'를 들어 이 사건 거부처분을 하였다. 피고가 주장하는 위 처분사유가 적법한 처분사유를 구성할 수 있는지 여부에 대하여 본다.

4) 우선 피고는 원고가 부친을 부양한 자료가 부족하다는 점을 처분사유의 하나로 들고 있는데, 이는 원고가 부친을 부양하지 아니하였으니 원고가 입대하여도 원고의 부친이 생계를 유지할 수 있어 원고가 병역법 제62조 제1항 제1호의 "본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람"에 해당하지 않는다는 취지로 보인다.

그러나 앞서 본 바와 같은 원고 및 원고의 부친의 객관적 상황에 비추어 보면 원고의 부친에게 원고의 부양 없이는 독립적으로 생계를 유지할 근로능력이나 재산이 없는 것으로 여겨지고, 나아가 원고로서는 부친의 기초수급자 자격 박탈 등을 우려하여 계좌이체와 같이 부양 기록이 남는 방법을 사용하지 않고 현금이나 생활용품을 직접 지원하는 방법으로 부친을 부양하였을 가능성도 크므로 단순히 예금통장 거래내역상 원고가 부친에게 부양비를 송금한 자료가 부족하다는 사정만으로는 원고의 부친에게 원고 없이도 생계를 유지할 능력이 있다고 볼 수 없다.

결국, 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」에서 정한 '생계유지곤란'에 관한 객관적 기준을 충족하는 원고에 대하여 단순히 부친을 부양하였다는 구체적 기록이 부족하다는 사유로 생계유지곤란자 병역감면을 제한할 수 없다.

5) 다음으로 피고는 생계유지곤란자 병역감면 처리규정」 제22조 제2항에 따르면 "학력 등 사회적 신분상 병역감면처리가 불합리하다고 판단되는 경우에는 생계유지 곤란자 병역감면 대상자에 해당하더라도 병역감면을 제한할 수 있다는 점을 근거로, 원고가 B대학교를 졸업하고 사법시험을 수년간 공부한 이상 원고에 대한 병역감면이 제한될 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 위 규정에서 '학력 등 사회적 신분'을 이유로 병역 감면을 제한할 수 있다고 규정한 것은 학력 등 사회적 신분이 가족의 생계유지 가능성을 높일 수 있는 예외적인 경우에도 병역감면이 이루어지면 불합리하기 때문에 그와 같은 경우 병역감면을 제한할 수 있다고 규정한 것으로, 보아야 할 것이지, 높은 학력 또는 사회적 신분이 가족의 생계유지와 무관한 경우에도 높은 학력 또는 사회적 신분이라는 사정만으로 병역감면을 거부할 수 있다는 규정으로 해석될 수는 없다.

원고가 B대학교에 입학한 후 수년간 사법시험을 준비하는 등 비교적 높은 학력을 보유하고 있다는 점은 인정되나, 그와 같은 사정은 원고의 입내 후 부친의 생계유지 가능성에 그 어떤 영향을 주지 못하므로, 원고가 입대할 경우 원고의 부친은 여전히 생계유지에 곤란이 초래되어 최소한의 인간다운 생활을 할 권리를 박탈당할 위험에 처하게 된다. 따라서 피고는 원고의 학력 등을 이유로 원고에 대한 생계유지곤란자 병역감면을 제한할 수 없다.

6) 피고가 주장하는 이 사건 거부처분의 처분사유는 모두 적법한 처분사유를 구성할 수 없으므로 이 사건 거부처분은 위법하다.

4. 결 론

이 사건 소 중 2015. 6. 14.자 현역병 입영통지 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있어 인용하기로 한다. 다만, 이 사건소 중 2015. 6. 14.자 현역병 입영통지 처분의 취소 청구 부분을 각하하는 것은 이 사건 소송 진행 중 위 현역병 입영통지 처분에 대한 집행이 정지되어 입영일시가 도과됨에 따라 결과적으로 그 처분의 취소를 구할 권리보호이익이 없어지게 된 사정에 연유한 것이어서 소송비용은 제8조 제2항, 민사소송법 제99조에 따라 전부 피고가 부담하게 함이 상당하여 주문과 같이 판결한다.