서울고등법원 2016.5.27. 선고 2015누63502 판결

피고가 원고에게 한 2014. 10. 2.자 생계곤란 병역감면부결처분(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다)을 취소한다. 피고가 원고에게 2015. 7. 14. 14:00까지 파주시 적성면 율곡로 3064번지에 있는 28사단 신병교육대에 입영할 것을 통지한 2015. 6. 14.자 현역병 입영통지 처분을 취소한다는 판결.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다는 판결.

이유

1. 이 법원의 심판대상

이 사건 소 중 2015. 6. 14.자 현역병 입영통지 처분의 취소를 구하는 부분에 대하여 제1심은 이를 각하하는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 원고가 불복하지 아니하였으므로, 이 부분은 이 법원의 심판대상에서 제외된다.

따라서 이 법원의 심판대상은 이 사건 거부처분으로 한정된다.

2. 이 사건 거부처분의 적법 여부

이 법원이 위 심판대상에 대하여 적을 이유는 다음과 같이 이 법원의 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결서 이유 중 해당 부분(3쪽 3행부터 10행까지를 제외한 부분)의 기재와 같으므로 행정소송법 8조 2항, 민사소송법 420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

3. 이 법원에서 추가하는 판단

가. 병역감면 처분의 성질

병역법 62조 1항 1호는 현역병입영대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 원에 의하여 제2국민역으로 "처분할 수 있다."라고 규정하고, 같은 조 3항에서는 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 병역법 시행령 130조 1항 7호에서는 다시 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준은 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지 방법 등을 참작하여 병무청장이 정하도록 하고 있는바, 이러한 법령의 규정 등에 비추어 보면, 병역법 62조에 의한 병역감면처분은 기속행위가 아닌 재량행위라고 봄이 상당하다.

따라서 병역청 훈령인 '생계유지곤란자 병역감면 처리규정'(이하 '이 사건 규정'이라 한다) 17조가 가족의 재산의 범위와 산정기준에 관하여 정하고, 이 사건 규정 22조 2항이 병역감면 신청인이 이 사건 규정 17조에서 정한 병역감면기준에 해당하는 경우라도 신청인의 직업, 사회적 지위, 학력 등 여러 가지 사정을 고려하여 감면처분을 함이 물합리하다고 판단되는 경우에는 병역감면을 제한할 수 있도록 구성하였다고 하여 그것이 위임입법의 한계를 벗어나 무효라거나 명확성의 원칙에 반하여 무효라고 볼 수는 없다.

다만 이 사건 규정은 피고가 그 재량권 행사의 기준을 정한 재량준칙에 해당하는데, 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로, 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니나, 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다고 할 것이다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 등 참조).

또한 이 사건 규정 22조는 이 사건 규정 17조에 의해 병역감면처분에 해당하는 대상자의 범위를 제한하는 규정이므로 그 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석되거나 유추해석되는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.

나. 이 사건 거부처분의 재량권 일탈·남용 여부

1) 원고가 병역법 62조 1항 1호, 병역법 시행령 131조 1호, 이 사건 규정 17조에서 정한 병역감면의 객관적 요건, 즉 '생계유지곤란'과 '가족의 범위'라는 요건을 갖추고 있는 사실은 피고도 인정하고 있으므로, 이 사건 규정 22조에서 정한 사유가 없는 한 피고는 원고에게 병역감면치분을 하여야 하고, 피고가 그러한 사유가 없음에도 병역감 면처분을 하지 않았다면 평등이나 비례의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다.

2) 피고는 이 사건 거부처분 당시 이 사건 규정 22조에 해당하는 사유로 "신청인이 수년간 사법시험 공부를 하고 있으며, 부친을 부양해 온 내역이 미비하고, 오히려 부친으로부터 계속적으로 생활비를 지원받은 사실이 있어 사실상 부친을 부양하였다고 보기 어려우므로 신청인을 병역감면할 경우 국민적 정서 및 사회적 통념에 배치된다."는 것을 들고 있다.

가) 그러나 피고가 들고 있는 "부양사실의 존부"는 이 사건 규정 22조가 정하고 있는 사유 어디에도 해당하지 아니한다. 피고는 "병역의무자로 하여금 일찍부터 생업에 종사할 수 있도록 병역감면처분을 함으로써 저소득층의 생활안정을 도모하도록" 한 생계유지곤란 병역감면제도의 취지상 이 사건 규정 17조에서 정한 객관적 감면 기준 뿐만 아니라 의무자 본인이 가족의 생계를 부양해 왔는지 여부 등도 감면처분을 함에 있어 엄격하게 고려하여야 한다고 주장한다. 그러나 생계유지곤란 병역감면제도는 현역병입영대상자가 가족의 생계를 부양하고 있는 현재의 상태를 그대로 유지하는 것을 보호 목적으로 하는 것이 아니라 현역병입영대상자에게 부양이 필요한 가족이 있고 현역병입영으로 인하여 그 가족의 생계가 곤란한 경우에 현역병입영대상자에게 군복무대신 제2국민역 처분을 함으로써 현역병입영대상자의 조기 사회진출을 통한 생활안정을 도모하려는 데에 입법취지가 있으므로(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011두2279 판결 참조), 과거의 부양내역 부족이 현역병입영대상지의 부양의시 없음을 명백하게 추단케 하는 경우가 아닌 한 파기 부양내역이 부족하다는 이유만으로 명역감면을 제한하는 것은 합리적이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건 규정 22조가 정한 문언의 통상적인 의미를 벗어난 것이어서 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 더구나 앞서 인용한 증거들 및 원고가 이 법원에 제출한 증거들(갑20~33호증)에 의하면, 원고가 사법시험 공부를 하면서 부친이나 외삼촌으로부터 금전적 지원을 받은 사실이 있긴 하나, 다른 한편 원고도 위 기간 중 장학금, 과외활동 등을 통하여 마련한 돈으로 부친에게 용돈을 지급하거나 필요한 생필품을 구입하여 주었으며, 장에 가 있는 부친이 일으킨 교통사고의 처리를 위해 합의금 및 벌금 등을 대납하고 그 밖에 부친의 치료비 등을 지급한 사실이 인정되므로, 원고에게 부양의사가 없다고 단정하기도 어렵다.

나) 다음으로 원고가 B대학교 법학과를 졸업한 고학력자로서 수년 간 사법시험 공부를 하여 왔다는 사정 또한 이 사건 규정 22조에서 정하는 사유에 해당한다고 보기 어렵다. 이 사건 규정 22조가 "학력 등 사회적 신분"을 병역감면제한 사유로 둔 것은 이러한 학력이나 신분을 가진 사람들에게는 그러한 학력이나 신분으로 인하여 본인이 제2국민역에 편입되지 않는 방법으로도 가족을 부양할 수 있는 경우가 생길 수 있고, 앞서 본 입법취지에 비추어 그러한 경우에까지 병역감면처분을 하는 것은 불합리하기 때문이므로, 원고가 지닌 학력 등 사회적 신분이 그러한 부양가능성을 높이는 경우가 아니라면, 학력 등의 사유를 들어 병역감면을 제한할 수 있다고 할 수는 없다. 보다 구체적으로 원고와 같이 법학을 전공하고 사법시험을 공부하는 사람의 경우라면 사법시험에 합격하여 군법무관 또는 공익법무관으로서 근무할 수 있고, 이 경우에는 군법무관 또는 공익법무관으로 근무하면서 받게 되는 수입으로 피부양자를 부양할 수 있으미로, 그러한 경우에까지 병역감면을 허용하는 것은 병역의무 이행의 형평성을 해치는 것으로 볼 여지가 있다. 그런데 원고는 이 사건 거부처분 당시에는 사법시험을 합격하지 못한 상태였고, 그 후 사법시험에 합격하기는 하였으나 군법무관임용법 시행령 2조, 공익법무관에 관한 법률 2조 1호, 병역법 제34조의6 1항 각 호 규정 등에 비추어 보면 연령(E생)으로 인하여 군법무관 또는 공익법무관으로, 근무하는 것이 사실상 불가능한 경우에 해당한다. 따라서 원고의 경우에는 피고가 내세우는 사정만으로 "학력 등 사회적 신분'을 이유로 부양가능성이 높아진다고 보기 어려우므로, 피고가 이를 이유로 병 역감면을 제한할 수는 없다고 할 것이다.

3) 피고는 그 밖에 "원고가 과거 부친을 기초생활수급자로 선정되도록 할 당시에는 부양능력이 없었다고 주장하였다가 병역의무를 이행하여야 할 때가 되니 본인이 부친을 부양하여 왔다고 주장하는 등 이율배반적인 태도를 보여왔으므로, 이러한 점에 비추어 보더라도 원고에 대하여 병역감면을 제한한 것은 정당하다."라고 주장한다. 그러나 위 사유는 이 사건 거부처분 당시 피고가 내세운 적법한 처분사유가 아니고, 이 사건 규정 22조에 정한 사유에 해당하지도 않는 점, 나아가 원고가 이 사건 소송과정에서 주장한 부양내역 등을 고려해 보더라도 부친이 기초생활수급자로 신정될 당시 원고에게 부양능력이 충분하였다고 보기 어려워 기초생활수급자 선정 과정에서 원고의 부정한 행위가 있었다고 볼 수 없는 점, 원고가 병역감면 처분을 받은 후 부양능력을 갖추게 되면 사후적으로 부친의 기초생활수급자격이 상실될 수 있고 이는 위 제도가 당연히 예상하고 있는 범위 내의 사정이라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

4) 그렇다면 피고가 주장하는 이 사건 거분처분 사유는 모두 이 사건 규정 22조에 서 정한 적법한 거부사유리고 보기 어려우므로, 이 사건 거부처문은 재량권을 일탈 ·남용한 것으로서 위법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있다. 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소한 피고가 부담하기로 한다.