서울고법 1973. 12. 14. 선고 73노1421 제2형사부판결 : 확정

위 항소이유를 보기전에 직권으로 보건대, 형법 제48조 1항 에 의하면 범행에 제공 또는 제공하려고 한 물건이라도 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이 아니라면 범인이외의 자의 소유에 속하는 것은 몰수할 수 없는 것인데, 원심이 압수된 저울 1개와 꼬이 포장비닐 1개(원심판결 별지 9호, 10호 물건)를 피고인들로부터 몰수하였음은 위 형법 제48조 1항 의 법리를 오해하였고, 또 마약법(법률 제2612호) 제6조 3호 , 제61조 1항 2호 의 규정에 의하면 동 마약성분 추출죄의 법정형은 1년이상의 유기징역형으로 되어 있는데 원심이 아무 감경을 한 흔적도 없이 피고인 2를 징역 10월에 처하였으니 원심판결중 피고인 2에 대한 부분은 위 마약법조의 법리를 오해하였다 할 것이고 이들 사유는 모두 원심판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 벌써 이 점에서 유지될 수 없고 파기를 면치 못한다.

그러므로 형사소송법 364조 2항 에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.

(범죄사실 및 증거의 요지)

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 증거의 요지란 제1행중 피고인 다음에 『들』을 추가하고, 제7행(증 제 1내지 10호)를 (증 제 1내지 8호)로 변경하는 것 외는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.

(법령의 적용)

피고인들의 판시소위중 피고인들의 각 마약재배의 점은 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하는 바, 행위시법에 의면 구 마약법(법률 제2954호) 제6조 3호 , 제60조의 2 에 재판시법에 의하면 마약법(법률 제2612호) 제6조 3호 , 제61조 1항 2호 에 각 해당하는 바, 형법 제50조 에 따라 형의 경중을 비교하니 구법의 형이 가벼우므로 형법 제1조 1항 에 따라 행위시법에 따라 처단할 것이고 피고인들의 마약성분추출의 점은 마약법(위 법률 제2612호) 제6조 3호 , 제61조 1항 2호 에 해당하는 바, 피고인들의 위 두죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호 , 제50조 에 따라 형이 무거운 각 판시 마약성분추출죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 2에게는 범행을 솔직히 시인하고 전비를 깊이 뉘우치고 있고 추출한 마약의 양이 소량인 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 형법 제53조 , 제55조 1항 3호 에 따라 작량감경을 하여 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 각 구금일수중 각 75일을 위 각 본형에 산입하고, 압수된 생아편 57그람등 (증 제1.2.7.8호)과 생아편 12.5그람등(증 제3호 내지 제6호)은 마약법 제70조 나 형법 제48조 1항 소정의 물건들이므로 이들 법조를 각 적용하여 전자는 피고인 1로부터 후자는 피고인 2로부터 각 몰수하기로 하여 각 주문과 같이 판결한다.