수원지방법원 2008.6.3.선고 2008노174 판결

이 사건 위탁관리비는 안산시로부터 용도가 엄격히 제한되어 안산시 * * * * * * 조합 ( 이 하 , 이 사건 조합이라 한다 ) 에 위탁된 금원이며 2003년도 4 / 4분기 위탁관리비가 위 조 합의 일반수입금으로 이미 지출되거나 위 조합의 일반수입금으로 혼입되지도 아니하였 으므로 위 위탁관리비를 변호사비용으로 사용한 행위는 위 조합의 업무수행을 위한 행 위라고 단언할 수 없다 . 그럼에도 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실 을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2 . 판단 ,

가 . 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로 , 예산을 집행할 직책에 있 는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용 한 경우라면 , 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도 가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때 에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득 의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다 ( 대법원 1989 . 10 . 10 . 선고 87도1901 판결 , 대법 원 2002 . 2 . 5 . 선고 2001도5439 판결 등 참조 ) .

나 . 그리고 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지가처분결정이 된 경우 , 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있 다고 할 것이고 , 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해

가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고 , 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없으며 , 대표이사 해임소송 등이 제기된 경우에도 동일한 논리가 적용된다 ( 대법원 2003 . 5 . 30 . 선고 2003도1174 판결 참조 ) .

다 . 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 , 피해자 이 사건 조합 의 이사장인 피고인은 이 사건 조합과 안산시장 사이에 체결된 ' 안산 * * * * 관리운영 위 · 수탁계약 ' 에 따라 2004 . 5 . 20 . 경 안산시장에게 제4분기 ( 2004년 5월 ~ 2004년 7월 ) 위탁비를 청구하여 같은 달 27일 피고인 명의의 통장으로 제4분기 위탁비 38 , 330 , 000 원을 입금받은 사실 , 위 · 수탁계약에 의하면 위탁비의 세부내역은 ' 인건비 , 일반수용비 , 공공요금 , 시설장비 유지비 ' ( 이하 ' 인건비 등 ' 이라 한다 ) 로 구성되며 , 이 사건 조합은 지 급받은 위탁비를 위탁업무 이외의 목적에 사용하거나 유용할 수 없는 사실 , 그런데 피 고인은 위 통장에서 같은 달 28일 8 , 800 , 000원 , 같은 달 31일 500 , 000원을 각 인출하 여 이 사건 조합의 전 이사장 * * * 등이 피고인을 상대로 제기한 이사장직무행위금지가 처분 신청사건 및 임원선출무효확인 소송의 응소를 위한 변호사 선임료 등으로 사용한 사실이 인정되나 , 다른 한편 이 사건 조합은 안산시장으로부터 제4분기 위탁비를 수령 하기 이전인 2004 . 5 . 1 . 부터 같은 달 26일까지의 기간 중 제4분기의 인건비 등으로 합계 13 , 722 , 080원을 위 조합의 일반수입금 ( 5일장 관리비 , 1일장 관리비 , 이벤트 관리 비 등 ) 으로 이미 지출한 사실을 알 수 있으므로 , 2004 . 5 . 27 . 안산시장으로부터 수령 한 제4분기 위탁비 38 , 330 , 000원 중 13 , 722 , 080원은 위 조합의 제4분기 인건비 등으로 선지출된 위 조합의 일반수입금으로 전환되었다고 할 것이고 , 피고인이 변호사 선임료 등으로 사용한 합계 9 , 300 , 000원이 위와 같이 위 조합의 일반수입금으로 전환된 금액 의 범위 내임은 계산상 명백하며 , 나아가 위 가처분신청 및 무효확인의 소가 모두 판 결로 각하된 점에 비추어 보면 피고인으로서는 위 각 소송에 대하여 항쟁할 충분한 이 유가 있었다고 할 것이므로 , 피고인이 위탁비가 입금된 통장에서 금원을 인출하여 변 호사 선임료 등으로 사용하였다는 사정만으로 곧바로 피고인이 불법영득의 의사를 가 지고 예산을 전용하여 임의로 소비하였다고 단정할 수 없을 것이다 .

따라서 피고인에게 불법영득의사가 인정되기 어렵다고 하여 무죄를 선고한 원심판 결은 정당하고 , 검사의 위 주장은 이유 없다 .

3 . 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .