특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항 에서 정한 형을 선고받았으나 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 에 따라 그 형이 실효된 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 에서 정한 ‘실형을 선고받은 경우’에 해당하는지 여부(소극)

형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호 에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항 또는 제2항 에서 정한 형을 선고받았다고 하더라도 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 에 따라 그 형이 실효된 때에는 특가법 제5조의4 제6항 에서 정한 “실형을 선고받은 경우”에 해당한다고 볼 수 없다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 , 제2항 , 제6항 , 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항

피고인

피고인

변호사 김성환

서울고법 2014. 9. 26. 선고 2014노2219 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 그 절도 습벽의 발현으로 이 사건 범행에 이르게 된 것이라고 보아, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 절도의 상습성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 직권으로 판단한다.

가. 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호 에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항 또는 제2항 에서 정한 형을 선고받았다고 하더라도 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 에 따라 그 형이 실효된 때에는 특가법 제5조의4 제6항 에서 정한 “실형을 선고받은 경우”에 해당한다고 볼 수 없다 .

나. 원심이 그대로 유지한 제1심판결은, 피고인이 1997. 3. 27. 서울지방법원 의정부지원에서 절도죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고, 2004. 10. 7. 의정부지방법원 고양지원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄[이하 ‘특가법위반(절도)죄’라고 한다]로 징역 1년 6월을 선고받았으며, 2012. 11. 29. 서울동부지방법원에서 특가법위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2014. 2. 1. 그 형의 집행을 종료한 자로서 다시 2014. 6. 11. 이 사건 특가법위반(절도)죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인을 특가법 제5조의4 제6항 , 제1항 , 형법 제329조 에 해당한다고 보아 피고인의 선고형을 정하였다.

그런데 기록에 의하면, 피고인은 2004. 10. 7. 특가법위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2006. 2. 11. 그 형의 집행을 종료하였고, 2012. 11. 29. 특가법위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2014. 2. 1. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실을 앞서 본 형의 실효에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인이 2004. 10. 7. 특가법위반(절도)죄로 선고받은 형은, 그 집행을 종료한 2006. 2. 11.부터 그 후 특가법위반(절도)죄로 징역형을 선고받은 2012. 11. 29. 이전에 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호 에서 정한 5년의 기간이 경과하였음이 역수상 명백하므로 실효되었다고 할 것이다.

그렇다면 피고인은 이 사건 특가법위반(절도)죄를 범한 2014. 6. 11.에 특가법위반(절도)죄로 실형을 한 번 선고받았다고 볼 수 있을 뿐이어서 특가법 제5조의4 제6항 에 규정된 특가법위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 경우에 해당한다고 할 수 없다.

그럼에도 피고인을 특가법위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 자에 해당한다고 보아 특가법 제5조의4 제6항 , 제1항 , 형법 제329조 에 의하여 처벌한 원심판결에는 형의 실효와 특가법 제5조의4 제6항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 피고인의 양형부당에 대한 상고이유는 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.