2015노2530 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 절도 ) ( 인정된

죄명 상습절도 ), 특수공무집행방해치상, 도로교

통법위반 ( 무면허운전 ), 공무집행방해, 강간

A

쌍방

OOO, OOO, OOO ( 기소 ), ○○○ ( 공판 )

변호사 OOO ( 국선 )

의정부지방법원 2015. 8. 26. 선고 2006고합69, 2015고합59 ( 병

합 ), 2015고합182 ( 병합 ) 판결

2015. 12. 4 .

원심판결을 파기한다 .

피고인을 징역 8년에 처한다 .

피고인에게 40시간의 성폭력치료프로그램 이수를 명한다 .

피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다 ( 다만, 공개 · 고지하는 성범죄의 요지는 판시 강간죄에 한한다 ) .

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

원심이 피고인에게 선고한 형 ( 징역 8년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

나. 검사

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다 .

2. 직권판단

항소이유 판단에 앞서 직권으로 살핀다 .

피고인의 [ 2006고합69 ] 사건 중 상습절도의 점에 관하여, 검사는 당초 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제331조 제1항을 적용하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 절도 ) 죄로 기소하였으나, 원심에서 이 부분 죄명을 " 상습절도죄 " 로, 적용법조를 " 형법 제332조, 제329조 " 로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심 법원은 이를 허가하였다. 그런데 원심은 이 부분 공소사실에 대해 형법 제332조, 제329조, 제331조 제1항을 적용하고 죄명도 상습특수절도죄로 인정하였다 .

그러나 이 부분 공소사실에 대하여 원심에서의 공소장변경을 통하여 공소가 제기된 상습절도죄와 원심이 유죄로 인정한 상습특수절도죄는 그 적용법조의 구성요건이 다르고, 원심이 인정한 상습특수절도죄의 법정형은 ' 1년 6월 이상 15년 이하의 징역 ' 으로 , 공소가 제기된 상습절도죄의 법정형인 ' 9년 이하의 징역 또는 1천 5백만 원 이하의 벌 금 ' 보다 더 무거우므로, 이와 같은 경우 법원이 공소장 변경 없이 형이 더 무거운 형법 제331조 제1항을 적용하여 상습특수절도죄로 처단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 상습절도죄로 공소가 제기된 이 부분 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이는 형이 더 무거운 상습특수절도죄로 처단할 수 없다 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 등 참조. 더욱이 이 부분 공소사실의 기재나 검사 제출의 증거만으로는 피고인에 대한 상습절도죄를 인정할 수 있을 뿐, 상습특수절도죄를 인정할 수 없다 ). 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 별도의 공소장 변경 없이 이 부분 공소사실에 대하여 그 중 일부가 상습특수절도죄에 해당한다는 이유로 형법 제332조, 제329조 외에 제331조 제1항을 적용하면서 포괄하여 상습특수절도죄로 처단한 것에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤으므로, 원심판결 중 상습특수절도의 점은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

나아가 원심판결은 위 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부가 파기되어야 한다 .

3. 결론

원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제332조, 제329조 ( 상습절도의 점, 포괄하여, 징역형 선택 ), 각 형법 제144조 제2항, 제1항 ( 특수공무집행방해치상의 점, 다만 2006. 3. 15. 범행에 대한 형의 상한은 구 형법 ( 2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것 ) 제42조 본문에 의한다 ) , 각 구 도로교통법 ( 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부개정되기 전의 것 ) 제109조 제1 호, 제40조 제1항 ( 2005. 1. 15. 및 2006. 3. 15. 각 무면허운전의 점, 징역형 선택 ) , 도로교통법 제152조 제1호, 제43조 ( 2015. 3. 6. 무면허운전의 점, 징역형 선택 ), 형법 제136조 제1항 ( 공무집행방해의 점, 징역형 선택 ), 구 형법 ( 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것 ) 제297조 ( 강간의 점 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형과 죄질이 가장 중한 강간죄에 정한 형에 경합범가중 )

1. 이수명령

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 ( 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것 ) 제16조 제2항 본문, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 ( 2011. 4. 7. 법률 제10567호 ) 제2항

1. 공개 및 고지명령

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 ( 2010. 4. 15. 법률 제10258호 ) 제2조 , 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 ( 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것 ) 제37조 제1항 본문, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 ( 2012. 1 .

17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것 ) 제41조 제1항 본문 ( 판시 강간죄에 대하여 )

양형의 이유 피고인은 상습으로 약 1년 6개월 여 기간 동안 8차례에 걸쳐 2, 000만 원 상당의 건축자재 및 장비 등을 자신의 차량에 싣고 가는 방법으로 절취하였다. 위 범행으로 체포되는 과정에서 경찰관이 피고인의 차량에 매달렸음에도 정지하지 않고 인근에 있던 벽돌더미에 차량을 부딪치게 하였고, 경찰관으로 하여금 약 10주간의 치료를 요하는 중한 상해를 입게 하였다. 피고인은 위 각 범행으로 원심에서 재판이 계속 중이던 2006. 10. 27. 보석 결정으로 석방된 후 2015. 3. 6. 다시 체포되기까지 8년이 넘는 기간 동안 도주하여 정당한 이유 없이 재판에 불응하였고, 그 도주 기간 중에 일면식이 없는 피해자 B을 야산으로 끌고 가 강간하는 범행을 추가로 저지르기도 하였다. 피고인은 2015. 3. 6. 다시 체포되는 과정에서도 피고인의 차량 앞을 막아선 경찰관의 무릎 부위를 차량으로 충격하여 상해를 가하고, 추격해 온 다른 경찰관에게 폭행을 행사하는 등 수사기관의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다. 피고인은 이전에도 성폭력 범죄로 2회 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 강간범행을 저질렀는데, 이로 인하여 위 피해자 B은 커다란 정신적 충격을 받은 것으로 보임에도 불구하고, 당심에 이르기까지 그 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않고 있다 .

다만, 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 자백하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 이 사건 상습절도의 피해품 중 상당수가 피해자들에게 회수되었고, 그 피해자들 중 일부는 피고인의 처벌을 원하지 아니한다. 피고인은 정신분열증 및 편집성 인격장애 등의

질환을 앓고 있고, 그와 같은 정신질환이 이 사건 범행에 어느 정도 영향을 미친 것으로 보인다 .

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .

신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 ( 2010. 4. 15. 법률 제10258호 ) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 ( 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것 ) 제32조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 ( 2012. 12. 18. 법률 제11556호 ) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다 .

재판장 판사 이광만

판사 박순영

판사 전휴재