원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력치료프로그램...

항소이유의 요지

피고인

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

직권판단 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

피고인의 [2006고합69] 사건 중 상습절도의 점에 관하여, 검사는 당초 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제331조 제1항을 적용하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소하였으나, 원심에서 이 부분 죄명을 “상습절도죄”로, 적용법조를 “형법 제332조, 제329조”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심 법원은 이를 허가하였다.

그런데 원심은 이 부분 공소사실에 대해 형법 제332조, 제329조, 제331조 제1항을 적용하고 죄명도 상습특수절도죄로 인정하였다.

그러나 이 부분 공소사실에 대하여 원심에서의 공소장변경을 통하여 공소가 제기된 상습절도죄와 원심이 유죄로 인정한 상습특수절도죄는 그 적용법조의 구성요건이 다르고, 원심이 인정한 상습특수절도죄의 법정형은 ‘1년 6월 이상 15년 이하의 징역’으로, 공소가 제기된 상습절도죄의 법정형인 ‘9년 이하의 징역 또는 1천 5백만 원 이하의 벌금’보다 더 무거우므로, 이와 같은 경우 법원이 공소장 변경 없이 형이 더 무거운 형법 제331조 제1항을 적용하여 상습특수절도죄로 처단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 상습절도죄로 공소가 제기된 이 부분 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이는 형이 더 무거운 상습특수절도죄로 처단할 수 없다

대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 등 참조. 더욱이 이 부분 공소사실의 기재나 검사 제출의 증거만으로는...