2015도19131 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)

[인정된 죄명: 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법 위

반(주거침입강간등)], 폭력행위등처벌에관한법률위

반(집단·흉기등협박), 상해

A

피고 인

변호사 R(국선)

변호사 B

서울고등법원 2015. 11. 19. 선고 2015노1327 판결

2016. 2. 18.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경

우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 할 것인바, 원심은 이 사건

공소사실 중 피고인의 2014. 11. 19.경 위험한 물건 휴대 협박의 점에 대하여 구 폭력

행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률

제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 '법률 제12896호 폭력행위처벌법'이라고 한다) 제

3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄를 인정하였으나,

위 범행 당시에 시행되던 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891

호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 '법률 제7891

호 폭력행위처벌법'이라고 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항

과 비교하여 형의 변경이 없으므로 법률 제7891호 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조

제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을 적용하여야 할 것임에도 위와 같이 잘못 적용한

점이 있기는 하나 위와 같은 잘못이 판결의 결론에 영향을 미치지 아니한다.

그런데 헌법재판소는 2015. 9. 24. 2014헌바154 등 사건에서 "법률 제7891호 폭력행

위처벌법 제3조 제1항 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협

박)의 죄를 범한 자에 관한 부분 및 법률 제12896호 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중

흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 사람

에 관한 부분(이하 '이 사건 조항'이라고 한다)은 모두 헌법에 위반된다."는 결정을 선

고하였다.

그렇다면 이 사건 조항이 위 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라

소급하여 그 효력을 상실함으로써 이 사건 공소사실 중 이 사건 조항을 적용하여 기소

한 위험한 물건 휴대 협박의 점은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하게 되었으므로(대법

원 2005. 4. 15. 선고 2004도 9037 판결, 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결 등

참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

이에 따라 원심판결 중 폭력행위처벌법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 위 죄와 피

고인의 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야

할 것이므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을

다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된

의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관권순일

대법관김용덕

주심대법관박보영

대법관김신