대법원 2016.2.18.선고 2015도18070 판결 | 리걸엔진

1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄는 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수함으로써 성립하는 범죄로서, 여기서 `알 선`은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미하는데, 이는 장래의 것이라도 무방하므로 금품을 수수할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요가 없고, 알선의 상대방이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요도 없으며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄가 성립한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도1324 판결 등 참조), 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 판단하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하며, 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결, 대법원 2014. 10, 30. 선고 2012도12394 판결 등 참조).

한편 알선수재죄에서 `공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목`으로 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 `금품 등을 수수`한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없는데(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 등 참조), 간접 사실에 비추어 수수하는 금품이 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 사정을 피고인이 미필적으로라도 인식하면서 묵인한 채 이를 수수한 것으로 볼 수 있다면 알선수재의 범의는 충분히 인정된다고 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 2011. 12. 16.경부터 2012. 1. 일자불상경 사이에 피고인의 주거지 부근에서 E로부터 지방법원에 피고인 관련 진정이 제기되게 된 것에 대한 미안함과 동시에 피고인의 도움으로 자신의 형사사건이 무난하게 처리된 것에 대한 사례 및 진정과 관련된 사기 사건 등이 향후에도 잘 해결될 수 있도록 계속 도와달라는 취지의 청탁과 함께 1억 원을 교부받았다."는 취지의 공소사실에 대하여, 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 위 1억 원이 과거 형사사건의 처리에 대한 사례 또는 장래의 사기 사건 등의 해결을 도와달라는 명목으로 교부되었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고인이 E가 자신에게 기대하는 `알선 대상`이 무엇인지를 구체적으로 인식하였다고 보기는 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) E는 사채업자로서 회사의 유상증자시 고율의 이자를 미리 받고 단기간 자금을 빌려주거나 도박장에 자금을 대고 문제가 발생하면 선임할 변호사를 알아봐 주는 일을 주로 하여왔는데, 2008. 6. 3. 인천지방법원 T지원에 공갈, 도박개장방조, 도박방조, 변호사법위반 혐의(이하 `공갈 등 사건`이라 한다)로 기소되었고, 그 즈음 마약을 소지하고 있다가 L의 주머니에 몰래 마약을 집어넣은 후 경찰에 신고하였다는 혐의(이하 `마 약 사건`이라 한다)로 수사를 받고 있었다.

(2) 피고인은 광주지방검찰청 검사로 재직 중이던 2008. 10.경 작은아버지 0을 통하여 E의 `마약 사건`의 수사가 잘 처리될 수 있도록 해 달라는 청탁을 받고 담당 검사에게 전화하여 사건처리 방향을 물어보았고, 2008. 12.경 E와 처음 만난 이래 잦은 만남을 가지면서 2009. 2.경부터 2010. 3.경까지 E로부터 직접 `마약 사건`과 `공갈 등 사건`의 수사 또는 재판이 잘 해결될 수 있도록 도와달라는 취지의 청탁을 받고 여러 차례 금품을 수수하였으며, 지방법원 판사로 재직 중이던 2009. 2.경 E로부터 `마약 사건` 기록 복사본을 건네받아 검토 등을 해주었다.

(3) E가 2011. 11.경 M 등으로부터 선이자 명목으로 4억3천만 원을 지급받고도 약속한 대여금을 교부하지 않은 사실 및 M 등과의 분쟁 과정에서 피고인과의 친분을 과시한 사실로 인하여 2011. 12.경 E와 피고인에 대한 진정이 각 제기되었고, 이를 알게 된 피고인이 E에게 항의하자 E가 피고인의 집을 찾아가 이 부분 공소사실과 같이 1억 원을 교부하였다.

(4) 위 1억 원 교부 당시 E가 `마약 사건`의 고소인인 L 외 3인을 공갈 혐의로 진정한 사건이 기소되어 서울북부지방법원에서 진행 중이었고, F의 제보로 E에 대한 내사가 시작되었으며, 그 밖에도 E와 직 · 간접으로 관련된 다수의 형사사건이 수사기관 또는 법원에 계속 중이었다.

나. 위 사실에 의하면, 피고인은 과거에 검사로 근무하다가 위 1억 원 교부 당시에는 판사로 재직하던 사람으로서, E로부터 구체적 사건의 알선에 관하여 청탁을 받고 그 대가에 해당하는 금전을 수수하는 과정에서 E의 사업내용, 과거 다수의 형사사건으로 수사 · 재판을 받았던 전력 등을 알고 있어 E에게 또 다른 형사사건이 발생할 가능성이 있다는 것을 예상할 수 있었고, M 등의 진정사건 내용도 알고 있어 E가 향후 위 진정사건과 관련하여 사기 혐의로 형사사건화 될 가능성이 있다는 점 역시 알고 있었다고 할 수 있다. 여기에 E가 1억 원을 피고인에게 교부한 목적에 피고인에 대한 진정이 제기된 것에 대하여 사과하려는 의도가 포함되어 있다고 하여도 단순한 사과나 개인적 친분교류의 명목으로만 보기에 1억 원은 지나치게 큰 액수인 점을 고려하면, 피고인으로서는 E가 1억 원의 교부로써 악화된 피고인과의 관계를 회복하여 종전과 같이 위 진정사건과 관련한 사건 내지 향후 다른 형사사건에 관하여 피고인의 도움을 받기를 바라기 때문에 금품을 제공한다는 사정을 미필적으로나마 인식하였을 것으로 보이며, E가 미안함을 표시하게 된 직접적인 계기가 된 당해 사건이라거나 E가 구체적으로 사건을 특정하여 청탁하지 않았다는 이유만으로 다시 피고인에게 청탁하지 않을 것이라거나 피고인이 이를 예견하기 어려웠다고 단정할 수는 없다.

그렇다면 위 1억 원의 교부에는 E로 인하여 피고인에 대한 진정이 제기된 것에 대한 사과의 의미뿐만 아니라 공무원의 직무에 속한 사항의 청탁에 대한 대가로서의 성질도 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 있으므로 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 알선 대상이 무엇인지를 구체적으로 인식하였다고 보기 어렵다고 판단하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 한편 원심은 포괄일죄로 공소제기된 알선수재의 각 공소사실 중 일부인 위 공소사실 부분이 범죄사실의 증명이 없다고 하여 이유에서 무죄로 판단하고 나머지 공소사실은 모두 유죄로 인정하였으며, 이에 대하여 검사만 무죄 부분에 대하여 상고하고 피고인은 유죄 부분에 대하여 상고하지 아니하였으나, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 부분도 이유에서 무죄로 판단된 부분과 함께 상고심에 이심되지만 사실상 심판대상에서는 이탈할 뿐이다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조). 그런데 위 무죄부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없고, 그 파기 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실 부분은 포괄일죄 관계에 있어 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.