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대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결
[업무상횡령·강요·업무방해·방실수색·직권남용권리행사방해·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·증거인멸교사·공용물건손상교사][미간행]
판시사항

[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 의 알선수재죄에서 ‘알선’의 의미 및 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 판단하는 기준

[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 의 알선수재죄에서 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우의 증명 방법

[3] 공모공동정범의 성립요건 및 공모공동정범의 공모자들에게 공모한 범행 외에 부수적으로 파생된 범죄에 대하여도 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 존재하는지 판단하는 기준

[4] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’의 의미와 판단 기준 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미

피 고 인

피고인 1 외 4인

상 고 인

피고인들 및 검사

변 호 인

법무법인 평안 외 5인

주문

상고를 모두 기각한다.

이유

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인 4의 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 피고인 4의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 관하여

가. ○○ ○○터미널 개발사업 관련 알선수재 부분에 관한 피고인 2의 상고이유에 대하여

(1) 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조 의 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄로서, ‘알선’은 일반적으로 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 위의 알선수재죄에서 ‘알선’이라 함은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다고 할 것이다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고, 알선의 상대방이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없으며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다 ( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결 , 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도13354 판결 등 참조).

그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 타당하다 ( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결 , 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도9612 판결 등 참조).

한편 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 금품 등을 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되고, 피고인이 ‘금품 등을 수수'한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 있다 ( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 등 참조).

(2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 2가 공소외 1, 2로부터 공소외 3 주식회사의 ○○○ ○○터미널 개발사업과 관련하여 서울특별시의 인허가를 받을 수 있도록 도움을 달라는 청탁을 받고, 그와 같은 알선행위의 대가로 합계 1억 6,478만 원 상당의 금품을 수수하였다고 인정한 다음, 피고인 2가 이에 관한 범의를 가지고 있었음을 전제로 이 부분 알선수재의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 구체적인 현안이 없는 상황에서 금품을 수수하는 사람에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등의 수수가 이루어진 사례에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

나. 울산 산업단지 개발 관련 알선수재 부분에 관한 피고인 2와 검사의 각 상고이유에 대하여

(1) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 2가 2008. 8. 23. 공소외 4 주식회사의 대표이사 공소외 5로부터 위 회사의 판시 산업단지 개발과 관련하여 담당 공무원에게 영향력을 행사하여 울산광역시의 승인을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고, 2008. 9. 초순경 그와 같은 알선행위의 대가로 공소외 6을 통하여 3,000만 원을 수수하였다고 인정한 다음, 피고인 2가 이에 관한 범의를 가지고 있었음을 전제로 이 부분 알선수재의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

(2) 한편 원심은, 피고인 2가 위와 같은 알선행위의 대가로 2008. 7. 19. 또는 2008. 7. 20.경 1억 원을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 제공되는 것임을 알면서 1억 원을 수수하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 이 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 알선수재에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 강요, 방실수색, 업무방해의 점에 관하여

가. 피고인 3의 상고이유에 대하여

(1) 형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 그러한 죄책을 지기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 그리고 이때 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결 등 참조).

(2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 국무총리실 소속 공직윤리지원관실은 대통령을 비방하는 내용의 동영상을 인터넷에 게재하였다는 이유로 적법한 권한 없이 공소외 7 주식회사 대표이사 공소외 8과 주변 인물을 조사하고 협박하여 공소외 8로 하여금 대표이사를 사직하고 보유한 회사 주식을 처분하게 하였으며, 그 과정에서 회사 사무실을 함부로 수색하고 임직원들의 회사 운영 업무를 방해한 사실, ② 대통령실 노사고용비서관인데도 사실상 국무총리실 공직윤리지원관실 조직을 장악한 피고인 3가 공직윤리지원관실 기획총괄과장인 피고인 1 등을 통하여 위와 같은 조사의 진행상황과 조치계획 등을 보고받고 공직윤리지원관실에 구체적인 조치를 지시하거나 그와 같은 조치를 승인한 사실 등을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 3가 공직윤리지원관인 피고인 4, 1, 공직윤리지원관실 점검1팀장 공소외 9와 점검1팀원 공소외 10, 11, 12 등과 공모하여, 공소외 8을 협박하여 대표이사 사직, 주식 양도 등 의무 없는 일을 하게 하는 한편, 회사 사무실을 수색하고 위력으로 임직원들의 회사 운영 업무를 방해하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 피고인 1의 상고이유에 대하여

피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우 그 항소심판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 이유로 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도14607 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 주장하며 항소하였음을 알 수 있으므로, 피고인 1이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 범행 가담 정도에 관한 법리오해 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 각 직권남용권리행사방해의 점에 관하여

가. 울산 산업단지 개발 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 대하여

(1) 형법 제123조 의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는지 여부는 공무원의 구체적인 직무행위가 그 목적과 그것이 행하여진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있었는지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족하였는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다 ( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조).

(2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 2는 공소외 5로부터 담당 공무원에게 영향력을 행사하여 공소외 4 주식회사가 울산광역시로부터 산업단지 개발 승인을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 울산광역시 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 피고인 3를 통하여 공직윤리지원관실을 동원하였고, ② 피고인 3, 피고인 4는 그러한 의도를 인식하면서 피고인 2의 지시 사항을 공직윤리지원관실 점검4팀장 공소외 13, 점검4팀원 공소외 14, 15에게 순차 전달하였으며, ③ 이에 따라 공직윤리지원관실 점검4팀은 공소외 4 주식회사의 이익을 위하여 울산광역시 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 울산광역시 공무원의 비리 조사 또는 산업단지 인허가에 관한 감사 등을 빙자하여 울산광역시 공무원들로 하여금 감사를 준비하고 관련 자료를 제출하도록 한 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 13, 14, 15와 순차 공모하여 공무원의 직권을 남용하여 울산광역시 공무원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동정범의 성립요건 또는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

나. 공소외 16 주식회사 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 3가 친분관계에 있는 공소외 16 주식회사 대표이사 공소외 17로부터 공소외 17의 동생 공소외 18이 설립한 공소외 19 주식회사와 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들의 유착 관계를 알아봐 달라는 사적인 부탁을 받고 비리에 관한 구체적 자료가 없는데도 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 공직윤리지원관실에 지시하여 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들에 대하여 공소외 19 주식회사에 대한 발주를 문제 삼을 것처럼 하면서 자료제출을 요구하도록 하고, ② 그 지시에 따라 공직윤리지원관실 소속 직원이 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들과 민간기업 사이의 유착의혹 조사를 빙자하여 부산광역시 상수도사업본부 공무원으로 하여금 자재 구매현황 자료를 제출하게 한 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 3가 공직윤리지원관실 직원과 공모하여 공무원의 직권을 남용하여 부산광역시 상수도사업본부 공무원으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직윤리지원관실의 직무 범위 또는 직권남용권리행사방해죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

다. 칠곡군수 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 피고인 2가 공직윤리지원관실 점검6팀원 공소외 20에게 칠곡군수의 비리의혹에 대한 첩보수집 활동을 승인 또는 지시하여 공소외 20이 공소외 21, 22로 하여금 칠곡군수의 비리의혹과 관련된 사진을 촬영하여 보내게 함으로써 공소외 20의 직권을 남용하여 공소외 21, 22로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 공소외 20에게 칠곡군수의 비리의혹에 대한 첩보수집 활동을 승인 또는 지시하였다거나 공소외 20이 고향 친구 공소외 21 또는 공소외 21의 직원 공소외 22에게 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 업무상횡령의 점에 관한 피고인 4의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 1이 그 판시와 같이 공직윤리지원관실의 특수활동비 중 합계 1,680만 원을 정하여진 목적 또는 용도와 달리 대통령실 고용노사비서관실의 피고인 3 등에게 지급하는 데 사용하였고, ② 피고인 4는 피고인 1 등으로부터 공직윤리지원관실의 특수활동비 일부를 위와 같이 정하여진 목적 또는 용도와 달리 사용한다는 사실을 보고받아 이를 알면서도 승인하였다고 인정하여, 피고인 4의 업무상횡령 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동정범에서 공모관계의 성립요건 또는 증명방법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

5. 증거인멸교사 및 공용물건손상교사의 점에 관한 피고인 5의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 공직윤리지원관실의 공소외 8에 대한 불법적인 조사 활동 등과 관련하여 검찰 수사가 임박한 상황에서 대통령실 고용노사비서관실 행정관인 피고인 5가 고용노사비서관인 피고인 3와 함께 공직윤리지원관실 기획총괄과 직원 공소외 23에게 위 조사 활동 등과 관련된 주요 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크를 물리적으로 영구히 손상하도록 지시하고, ② 그 지시에 따라 공소외 23이 공직윤리지원관실에서 피고인 1, 점검1팀원 공소외 10 등의 컴퓨터에서 하드디스크 4대를 떼어낸 후 데이터 삭제 전문 업체에서 디가우저 장비를 이용하여 하드디스크에 저장된 조사 활동 관련 자료의 내용뿐만 아니라 그러한 자료의 유무 등을 확인할 수 있는 저장자료까지 완전히 삭제하고, 하드디스크를 다시 사용할 수 없게 물리적으로 손상하였다고 판단하고, 이에 따라 피고인 5의 증거인멸교사 및 공용물건손상교사의 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

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심급 사건
-서울고등법원 2013.5.24.선고 2012노3504