원심판결

중 피고인에 대한 추징 부분을 파기한다.

피고인으로부터 10,728,000원을 추징한다....

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인이 운영한 게임 장( 이하 ‘ 이 사건 게임 장’ 이라고 한다) 의 1주일 간 영업장 부에 의할 때 그 기간 동안 발생한 범죄수익이 701만 원이어서 1일 평균 범죄 수익금이 100만 원에 해당하고, 피고인이 사용한 휴대전화 포 렌 직 내역에 의하면, 위 게임 장의 영업기간이 2017. 6. 3.부터 2017. 7. 30.까지 총 58일이므로, 피고인으로부터 5,800만 원(= 1일 평균 범죄 수익금 100만 원 × 58일) 을 추징하였어야 함에도 751만 원만 추징한 원심판결에는 추징금 산정에 관한 사실을 오 인한 잘못이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 8월, 집행유예 2년, 보호 관찰, 사회봉사명령 120 시간, 몰수, 751만 원 추징) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소 이유에 대한 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단( 추징금 산정에 관하여) 1) 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징 액의 인정 등은 범죄구성 요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다( 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조). 2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인으로부터 추징할 수 있는 금액은 합계 10,728,000원이므로, 결국 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

① 피고인은 2017. 6. 3.부터 2017. 7. 30.까지 이 사건 게임 장을 운영한 사실을 인정하였고( 증거기록 207 쪽), 이 사건 게임 장을 운영하면서 발생한 수익에 관하여는 ‘ 게임 장을 운영한 지 며칠 안 되어서 들쭉날쭉 하다. 적자가 날 때도 있고...