원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 자의에 의한 중지가 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보이는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당하고(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결 등 참조), 중지미수에 대하여는 형법 제26조에 따라 형을 감경 또는 면제하여야 한다.

2. 원심은 피고인이 피해자를 반항하지 못하게 한 후 간음하려고 하였으나 갑자기 정신이 들어 자신의 행동을 후회하여 미안하다고 하며 피해자의 주거지에서 나와 미수에 그쳤다는 취지의 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 인정한 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이는 중지미수에 해당하므로 원심으로서는 피고인에 대한 처단형을 정할 때 형법 제26조에 따라서 형을 감경 또는 면제하는 조치를 취하였어야 했다.

그럼에도 이와 달리 원심은 형법 제26조를 적용하여 형을 감경 또는 면제하지 아니한 채 피고인에 대한 처단형을 정하고 말았다.

이러한 원심의 판단에는 중지미수 감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.