원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 3년에, 피고인 B를 징역 2년에 각 처한다.

다만, 이 판결...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A(양형부당) 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B (1) 사실오인 및 법리오해 피고인 B가 피해자에게 성관계를 시도한 것은 사실이나 곧 성관계할 생각이 없어져 자신의 자유로운 의사에 따라 간음 행위를 중단하였으므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당하여 형법 제26조에 따라 필요적 감경 또는 면제를 해야 함에도 이를 장애미수로 판단한 원심의 판결은 부당하다.

(2) 양형부당 원심이 피고인 B에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 B의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수하는데 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 중지미수에 해당한다고 할 것이지만(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결 등 참조), 범행과정에서 놀라거나 겁을 먹는 등 일반 사회통념상 범죄를 완수하는 데 장애가 되는 사정에 의하여 미수에 그친 경우에는 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다

(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 등 참조) (2) 위 법리에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B는 피해자가 깨어나 범행이 발각될 것에 대한 우려로 범행을 중단한 것으로 보이고 이는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것으로 판단되므로 이를 중지미수에 해당한다고 보기는 어렵다.

따라서 피고인...