가. 법원행정처장이 각급 법원장에게 내린 예산집행에 관한 지시가 헌법소원의 대상인 공권력(公權力)

의 행사(行使)에 해당하는지 여부

나. 법관및법원공무원수당규칙과 법원행정처장의 법원공무원자가운전차량유지비 지급지침 중 각 수당 및 차량유지비의 지급기준을 정한 부분에 대한 헌법소원심판청구에 대하여 보충성원칙(補充性原則)의 예외를 인정한 사례

다. 법령에 대한 헌법소원의 심판청구기간(審判請求期間)

가. 법원행정처장으로서는 세출예산에 편성된 내역대로 이를 집행할 뿐이고 거기에 정해진 지급기준을 임의로 변경할 수 없는 것이므로 법원행정처장의 각급 법원장에 대한 " ’93 일반회계 세출예산 연액통지 및 1/4분기 세출예산 재배정"이라는 지시는 예산집행에 대한 감독차원에서 세출예산의 내역을 통지한 것에 불과하고, 위 지시 중 "재판수당 등의 지급기준을 '지법부장 및 고법판사'에서 '법조경력 10년 이상 판사'로 변경"하였다는 부분 역시 재판수당 등에 관한 세출예산이 위와 같은 기준에 의하여 편성되어 있으니 그 집행에 있어서 유의하라는 주의적인 지시에 불과한 것으로서 위 지시에 의하여 청구인 주장의 평등권이 침해된 것은 아니므로 이는 공권력(公權力)의 행사(行使)라고 볼 수 없어 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.

나. 법관및법원공무원수당규칙 및 법원공무원 자가운전차량유지비지급지침의 법조경력계산 기준규정 자체에 의한 기본권침해를 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구를 하였다면 이는 보충성의 원칙에 대한 예외적인 경우에 해당한다.

다. 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것이고 여기서 "사유가 발생한 날"이라 함은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다.

재판관 김진우, 재판관 조승형의 반대의견(反對意見)

다. 법령(法令)이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일

이내에 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 만일 법령에 의하여 청구인의 기본권이 침해될 것이 확실히 예상되는 때부터 헌법소원의 심판기간(審判期間)을 기산(起算)할 수 있다고 한다면 헌법재판소법이 정한 청구기간을 국민에게 불리하게 단축하는 결과가 되고, 청구기간을 구체적으로 어느 날부터 기산하여야 할 지 불확실하여 헌법소원을 청구하려는 국민들로 하여금 불측(不測)의 손해(損害)를 입게하는 결과가 발생할 수도 있다. 여기서 "사유"는 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해한 것을 의미하고 장차 침해받을 것이 확실히 예상되는 경우는 포함되지 아니하는 것으로 보아야 한다.

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항, 제69조 제1항

가. 1993.11.25. 선고, 92헌마293 결정

나. 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정

1993.5.13. 선고, 91헌마190 결정

다. 1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정

1994.12.29. 선고, 92헌마216 결정

청 구 인 방 ○ 선

대리인 변호사 이 종 걸

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1981. 7. 7. 제23회 사법시험에 최종합격하였으나 그 이전인 같은 해 5. 일자불상경 병역의무의 이행을 위하여 단기 석사장교후보생으로 지원하여 입영하였던 관계로 다른 동기(同期)합격자들과 같이 제13기 사법연수생으로 임명되지 못하고 군복무를 마친 후인 1985. 3. 1. 제16기 사법연수생으로 임명되고 사법연수원을 수료한 후 1987. 3. 20. 판사로 임명되어 인천지방법원판사로 보직되었다.

(2) 한편, 법관및법원공무원수당규칙중개정규칙(1992. 11. 30. 대법원규칙 제1241호로 개정된 것)에 의하면 법조경력 10년 이상인 판사에 대하여는 월 금100,000원을, 법조경력 10년 미만인 판사에 대하여는 월 금80,000원을 각 재판수당으로 지급하도록 되어 있고, 법원행정처장의 법원공무원 자가운전차량유지비 지급지침(1992. 11. 23. 행정 제 889호)에 의하

면 법조경력 10년 이상인 판사에 대하여는 자가운전차량유지비를 지급하도록 되어 있으며, 또 법원행정처장은 1993. 1. 15. 각급법원에 대하여 ⌈’93 일반회계 세출예산 연액통지 및 1/4분기 세출예산 재배정⌉이라는 제목의 지시를 하면서 유의할 사항으로서 재판수당, 정보비, 기관운영판공비, 자가운전유지비의 지급기준을 “지법부장 및 고법판사”에서 “법조경력 10년 이상 판사”로 변경하였음을 통지하였다.

(3) 그런데 위 규칙과 지침 등이 정한 “법조경력”에 관한 규정에 의하면, 사법연수원 수료 후 병역의무이행을 위하여 군법무관이나 기타 장교로 복무한 다음 판사로 임명된 경우에는 그 군복무기간이나 전역 후 법관임용시까지의 대기기간 등을 모두 법조경력에 포함시키면서, 청구인과 같이 사법시험 합격 후 곧바로 병역의무의 이행을 위하여 군에 복무함으로써 뒤늦게 사법연수생으로 임명받은 경우에는 그 군복무기간을 법조경력에 포함시키지 아니하고 있다. 청구인은, 위 규칙과 지침 등의 이러한 규정은 청구인으로 하여금 청구인과 같은 회수(제23회)의 사법시험 합격자로서 제13기생으로 사법연수원을 수료한 후 ① 비병역의무자(병역의무의 대상이 되지 아니하는 여성을 의미하는 것으로 보임, 이하 같다) 또는 병역의무면제자로서 곧바로 판사로 임명된 자(이하 “병역면제 판사”라고 한다)나 ② 병역의무의 이행을 위하여 군법무관 등 장교로 복무한 다음 판사로 임명된 자(이하 “군법무관출신 판사”라고 한다)에 비하여 법조경력 산정 및 이에 따른 각종 수당과 차량유지비의 지급에 있어 불이익을 받게한 것으로서, 청구인의 평등권을 침해하고 있을 뿐만 아니라 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다는 헌법 제39조 제2항의 규정에도 위반되는 것이라고 주장하면서, 1993. 10. 28. 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 헌법소원심판의 대상은 ① 법관및법원공무원수당규칙중개정규칙(1992. 11. 30. 대법원규칙 제1241호, 이하 “이 사건 수당규칙”이라 한다) 제11조 별표 8 “특수업무수당 지급구분표”의 “6. 재판수당”의 지급액란과, 법원행정처장의 법원공무원 자가운전차량유지비지급지침(1992. 11. 23. 행정 제889호, 이하 “이 사건 지급지침”이라 한다) 3. 지급대상 별첨 “자가운전차량유지비 지급대상자”의 비고란에, 각각 규정되어 있는 “법조경력이라 함은

법관의승급기준에관한규칙 제2조의2 제2항 제1호, 제2호 및 제3호에 해당하는 경력 중 판사 임용시 호봉획정에 통산된 기간과 제4항에 의하여 승급기간에 인정된 기간을 포함한 경력을 말한다”라는 부분 및 ② 법원행정처장이 1993. 1. 15.자로 ⌈’93 일반회계 세출예산 연액통지 및 1/4분기 세출예산 재배정⌉이라는 제목하에 재판수당, 정보비, 기관운영판공비, 자가운전유지비의 지급기준을 “지법부장 및 고법판사”에서 “법조경력 10년 이상 판사”로 변경하였음을 통지한 부분이 청구인 주장의 위 기본권 등을 침해하였는지의 여부인바, 위 ①, ②의 규정내용 및 관련규칙의 규정은 별지와 같다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 청구기간에 관한 주장

이 사건과 같은 법령에 대한 헌법소원심판청구에 있어서, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게된 자는, 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 제기하면 되는 것인바, 이 사건 수당규칙 및 지급지침의 각 법조경력에 관한 규정과 이에 관한 법원행정처장의 1993. 1. 15.자 지시에 의하여 청구인의 평등권 등이 현실적, 구체적으로 침해된 것은 청구인과 동기(제23회)의 사법시험 합격자 중 “병역면제 판사”와 “군법무관출신 판사”는 위 수당규칙 및 지급지침에 정해진 법조경력 10년 이상의 판사에 해당되어 재판수당 등의 인상지급을 받게 되지만 청구인과 같이 사법연수원 입소 전에 병역의무의 이행을 위하여 군에 복무한 판사는 이의 인상지급을 받지 못하게 됨으로써 양자 사이에 현실적으로 수당 등의 수령액에 차이가 발생하는 1993. 9. 1.이라 할 것이고, 이 사건 헌법소원은 그때로부터 60일 이내인 같은 해 10. 28. 제기된 것이므로 청구기간이 준수되었다.

(2) 본안에 관한 주장

(가) 청구인은 1981. 7. 7. 제23회 사법시험에 합격하였으나 당시 병역의무의 이행을 위하여 군에 복무중이었던 관계로 다른 동기의 합격자들과 같이 같은 해 9. 1. 제13기 사법연수생으로 임명받지 못하고 전역 후인 1985. 3. 1. 제16기 사법연수생으로 임명되어 2년간의 사법연수원 과정을 마치고 1986. 3. 20.에야 판사로 임용되었다.

(나) 대법원은 1992. 말경 법관의 직급에 따른 차등대우를 완화하여 지방법원판사의 처우를 개선한다

는 방침을 세워서 종래 고등법원판사 이상의 직급에 대하여서만 자가운전차량유지비를 지급하고 또 재판수당, 기관운영판공비 및 정보비 등을 인상 지급하던 것을 1993. 1. 1. 부터는 “법조경력 10년 이상”의 판사에 대하여 위와 같은 수당 등을 인상 지급하도록 하는 내용으로 이 사건 수당규칙을 개정하고 법원행정처장 명의로 이 사건 지급지침을 제정하여 이를 시행하였는데, 위 수당규칙과 지급지침에서 “법조경력”을 차량유지비의 지급기준과 재판수당 등의 차등지급기준으로 삼으면서 “군법무관출신 판사”의 경우에는 이를 특별히 고려하여 다른 연수원 동기생들과 똑같이 처우가 이루어지도록 군복무기간은 물론 훈련기간 및 전역 후 판사 임용시까지의 대기기간 등도 모두 법조경력에 포함시키는 혜택을 부여하면서도, 사법시험 합격 후 사법연수생으로 임명받기 전에 병역의무의 이행을 위하여 군에 복무함으로써 판사로서의 임용이 늦어지게 된 기간(이하 “연수원 입소전 군복무기간” 이라 한다)은 이를 법조경력에 포함시키지 아니함으로써, 청구인과 같은 “연수원 입소 전 병역의무이행 판사”를 “병역면제 판사” 또는 “군법무관출신 판사”와의 관계에 있어서 차별하였는바, 청구인과 같은 “연수원 입소 전 병역의무이행 판사”들이 같은 시기에 사법시험에 합격한 “병역면제 판사”나 “군법무관출신 판사”에 비하여 사법연수원 입소가 늦어지고 따라서 판사로서의 임용이 늦어진 것은 오로지 병역의무의 이행에 기인한 것이므로 위와 같은 차별은 헌법 제39조 제2항에 규정된 병역의무이행으로 인한 불이익처우의 금지원칙에 위배되는 불합리한 차별이고, 따라서 위 수당규칙 및 지급지침과 이에 관한 법원행정처장의 지시에 의하여 청구인의 평등권과 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니할 권리가 침해되었다.

(다) 더욱이 제13기 사법연수생 이후부터는 사법연수원을 수료한 후 병역의무의 이행을 위하여 장교로서 복무한 자들 중에 군에서 법률에 관한 사무에 종사하지 아니한 경우가 많은 데도, 이들을 판사로 임용할 때에는 군복무 당시의 병과(兵科)나 군에서 법률에 관한 사무에 종사하였는지의 여부에 관계없이 군복무기간 전부를 법조경력에 산입해 주고 있는바, 이와 같은 대법원의 조치는 결국 사법연수원을 수료한 후 병역의무의 이행을 위하여 장교로 복무한 자들이 군에서 법률에 관한 사무에 종사하였기 때문에 군복무기간을 법조경력에 산입하여 주는 것이 아니라 오로지 병역의무의 이행으로 인한 불이익을 방

지하기 위하여 군복무기간을 법조경력에 산입하여 주는 것으로 밖에 볼 수 없고, 그렇다면 청구인과 같은 “연수원 입소 전 병역의무이행 판사”의 경우에도 오로지 병역의무의 이행으로 인하여 사법연수원 입소가 늦어진 것이므로 병역의무의 이행으로 인한 불이익을 방지한다는 차원에서 연수원 입소 전의 군복무기간을 법조경력에 산입하거나 차량유지비나 재판수당 등의 지급에 있어 차별이 생기지 아니하도록 별도의 보완규정을 두는 것이 당연한 것임에도 불구하고 위 수당규칙과 지급지침 등에서는 “군법무관출신 판사”의 경우에만 그 군복무기간 등을 법조경력에 산입하도록 함으로써 청구인을 “군법무관출신 판사”에 비하여 불합리하게 차별하고 있다.

나. 법원행정처장의 의견

(1) 적법요건에 관한 의견

(가) 보충성원칙의 위반

청구인은 먼저 법원행정처장에게 이 사건 재판수당 등의 지급청구를 하고 만일 그 지급청구가 거부되면 그 거부처분에 대하여 법원행정처에 설치되어 있는 행정심판위원회에 의무이행심판을 청구하여 그 시정을 구할 수 있고, 이 절차에 의하여도 권리구제를 받지 못하였다면 행정소송법에 의한 행정소송을 제기하여 권리구제를 받을 수 있는 데도, 이러한 권리구제절차를 거치지 아니한 채 바로 제기된 이 사건 헌법소원은 이른바 보충성의 원칙에 위배된 것으로서 부적법하다.

(나) 청구기간의 도과

이 사건 헌법소원의 대상이 된 수당규칙의 해당부분은 1992. 11. 30. 개정되어 1993. 1. 1.부터 시행되었고, 지급지침 역시 1992. 11. 23. 제정되어 1993. 1. 1.부터 시행되었으며, 한편 법원행정처장이 1993. 1. 15. 자로 지시한 ⌈’93 일반회계 세출예산 연액통지 및 1/4분기 세출예산 재배정⌉도 1993년도 예산집행의 시기(始期)인 1993. 1. 1.부터 적용되는 것으로서 적어도 위 지시가 각급법원에 시달된 1993. 1. 15. 경부터는 유효하게 시행된 것이다.

그런데, 청구인은 이 사건 수당규칙 및 지급지침이 개정 또는 제정된 후 시행되기 이전인 1992. 12. 8.경 위 수당규칙 및 지급지침의 “법조경력 10년” 규정 부분이 이 사건 헌법소원심판청구서에 주장한 것과 같은 논리로 위헌이라며 그 시정을 촉구하였으므로 그 후 위 수당규칙 및 지급지침의 시행일인 1993. 1. 1.에는 이미 이들 규정에 대하여 헌법소원심판청구의 사유가 있음을 알았다고 보여진다. 그런데도

이 사건 헌법소원은 그 때로부터 60일이 경과한 후에 제기되었을 뿐만 아니라, 위 수당규칙 및 지급지침과 위 법원행정처장의 지시가 시행된 1993. 1. 1. 또는 같은 달 15.로부터 180일이 경과한 후에 제기되었으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 어느모로 보나 청구기간 경과 후에 청구된 것으로서 부적법하다.

(2) 본안에 관한 의견

(가) 청구인이 제23회 사법시험에 합격하고도 제13기 사법연수생으로 임명받지 못한 것은, 그가 1981. 2. 대학원을 수료한 후 징병검사연기 한도연령에 달하게 되자 석사장교로 임용될 경우에는 제23회 사법시험의 최종합격자발표 이전에 입영하여야 한다는 것을 알면서도 자의(自意)로 군인사법에 의한 단기복무장교인 석사장교 임용신청을 함에 따라 제23회 사법시험의 2차시험 응시 후 최종합격자발표 이전에 입영하게 됨으로써 제23회 사법시험 합격당시 이미 군인의 신분을 취득하였기 때문인바(만일 청구인이 석사장교 임용신청을 하지 아니하였더라면 제23회 사법시험 합격 후 사법연수생으로 임명받음으로써 징병검사연기를 받거나 예비역무관후보생의 병적에 편입되어 사법연수원 수료 후 장교로서 병역의무를 이행할 수 있었다), 이는 당시 병역법상의 징병검사연기 한도연령, 본인의 연령, 일반사병과 군인사법의 적용을 받는 장교의 병역종류에 대한 스스로의 선택에 따른 입영시차의 발생 등으로 인한 반사적인 효과일 뿐이고, 병역의무의 이행으로 인한 불이익이라고는 할 수 없다.

(나) 종래 이 사건 재판수당 등은 고등법원판사라는 직책을 기준으로 차등지급하여 왔으나, 대법원은 1992. 6.경 고등법원판사와 지방법원단독판사 사이의 순환보직을 통하여 지방법원 단독심을 강화하기로 하는 법관인사제도개선안을 마련하였고 이에 따라 경제기획원과의 협의를 거쳐 종래 재판수당 등의 차등지급기준으로 삼았던 “고등법원판사”를 “법조경력(법관의승급기준에관한규칙 제2조의2 제2항 제1호, 제2호, 제3호에 해당하는 경력 중 판사경력에 통산하기로 결정된 기간과 제4항에 규정된 기간을 포함한 경력) 10년 이상인 판사”로 변경하기로 관련 규정을 개정한 것이다.

(다) 판사·검사의 임용자격과 변호사의 자격은 사법시험에 합격하고 사법연수원의 소정과정을 마친 자에게만 주어지는 것으로서 법조인의 자격이 발생하는 시점은 사법시험에 합격한 때가 아니라 사법연수원을 수료한 때라고 할 것이므로, 사법연수원 수료

이전의 경력을 법조경력에 산입할 수는 없는 것이고, 따라서 사법연수원을 수료함으로써 법조인의 자격을 취득하기 전에 병역의무의 이행을 위하여 군에 복무한 기간을 법조경력에 포함시키지 아니한 위 수당규칙과 지급지침 등이 청구인과 같은 “연수원 입소 전 병역의무이행 판사”의 평등권을 침해하는 것은 아니다.

법조경력 산정에 있어서 병역의무의 이행으로 인한 불이익처우의 금지원칙을 적용하여야 하는 것은 사법시험에 동시에 합격한 자들 사이에서가 아니라, 사법연수원을 동시에 수료함으로써 법조인의 자격을 취득한 시기가 동일한 자들 사이에서이며, 이들 중 병역의무를 이미 마쳤거나 병역의무가 면제된 자는 스스로의 선택에 따라 판사·검사·변호사 등의 직업을 선택할 수 있지만, 병역의무를 마치지 아니한 자는 병역의무를 이행하기 위하여 군복무를 하여야 하는 관계로 그 기간 동안 판사·검사 또는 변호사 등의 직업을 선택할 수 없게 되는 경우에, 위 원칙을 적용하여 병역의무의 이행을 위하여 군복무를 한 자가 법조경력 산정에 있어서 병역의무를 면제받은 자보다 불리한 처우를 받지 아니하도록 하여야 할 것인바, 우리 나라는 군사법원이라는 특수법원이 설치되어 그 운영에 필요한 군법무관을 확보할 필요가 있어, 사법연수생 중 병역미필자로서 법무사관후보생(종전에는 “예비역무관후보생”이었음)으로 지원한 자를 사법연수원 수료 후 군법무관으로 임용하여 군사법원에서 법률사무에 종사하도록 하여 왔고 대법원은 이들이 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하도록 그 군복무기간 등을 법조경력에 포함시키고 있는 것이다.

다만, 사법연수원 제13기부터 제18기까지의 수료자들 중에는 법무사관후보생으로 지원하였는데도 군법무관이 아닌 비법무병과의 장교로 보임된 경우가 있으나 이는 국방부의 인력수급 사정에 기인한 것으로서, 사법연수원을 수료함으로써 법조인의 자격을 취득하였고 법무사관후보생으로 지원하였음에도 불구하고 단지 국방부의 인력수급사정으로 인하여 군법무관으로 보임받지 못하였다는 사정 때문에 군법무관으로 보임받은 자들과 법조경력에 차이를 두는 것은 헌법상의 병역의무 이행으로 인한 불이익처우의 금지원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 비록 비법무병과의 장교로 보임되었다고 하더라도 그 병과와는 관계없이 사실상 법률업무에 종사한 경우도 많이 있어 그들의 군복무기간도 군법무관으로 근무한 자들

과 동일하게 법조경력에 포함시키고 있는 것이므로, 위와 같은 사정을 들어 사법연수원 수료 이전의 군복무기간까지 법조경력에 산입하여야 한다는 청구인의 주장은 부당하다.

3. 판 단

가. 먼저, 법원행정처장의 1993. 1.15.자 ⌈’93 일반회계 세출예산 연액통지 및 1/4분기 세출예산 재배정⌉이 헌법소원의 대상이 되는 “공권력의 행사”에 해당하는지의 여부를 본다.

예산회계법 제36조 제1항에 의하면 각 중앙관서의 장은 세출예산이 정한 목적 이외에 경비를 사용하거나 예산이 정한 각 기관간(機關間), 각 장(章)·관(款)·항(項) 간에 상호 이용(移用)할 수 없다고 규정되어 있는바 “법조경력”에 사법시험 합격 후 사법연수원 입소 전의 군복무기간 등을 포함시키지 아니함으로써 청구인이 재판수당 등의 차등지급을 받게 된 것은, 재판수당의 경우는 이 사건 수당규칙에, 자가운전차량유지비의 경우는 법원관용차량관리규칙과 이 사건 지급지침에, 각각 청구인이 위헌이라고 주장하는 법조경력 계산 기준규정을 두었기 때문에 생긴 것이고 그에 따라 세출예산이 편성되었으며, 기관운영판공비와 정보비는 법규 등에 구체적인 지급 근거가 있는 것은 아니나 위 법조경력 계산 기준규정의 개정취지에 따른 대법원의 요청을 경제기획원장관이 받아들여 위 수당규칙 및 지급지침에 정해진 것과 같은 지급기준에 따라 “법조경력 10년 이상인 판사”에 대하여 기관운영판공비와 정보비를 상향지급하도록 예산편성기준을 마련하고 이에 따라 예산안을 편성한 것이 그대로 국회에서 의결한 세출예산에 반영되었기 때문이다.

그렇다면 법원행정처장으로서는 세출예산에 편성된 내역대로 이를 집행할 뿐이고 거기에 정해진 지급기준을 임의로 변경할 수 없는 것이므로, 법원행정처장의 위 1993. 1. 15.자 각급 법원장에 대한 지시는 세출예산의 집행에 관한 업무감독의 차원에서 대법원에 배정된 93년도 일반회계 세출예산 연액을 통지하고 각급 법원 본·지원별로 배정된 1/4분기의 세출예산 내역을 통지한 것에 불과하고, 청구인이 이 사건에서 문제로 삼고 있는 위 지시 중 별첨 『’93 일반회계 세출예산 집행시 유의할 사항』중의 ⌈재판수당, 정보비, 기관운영판공비, 자가운전유지비의 지급기준을 종전의 “지법부장 및 고법판사”에서 “법조경력 10년 이상 판사”로 변경⌉하였다는 부분 역시 재판수당 등에 관한 세출예산이 위와 같은 기준에 의하

여 편성되어 있으니 그 집행에 있어 유의하라는 주의적인 지시에 불과한 것으로서, 법원행정처장의 위 지시에 의하여 청구인 주장의 평등권 등이 침해된 것은 아니라고 할 것이다.

따라서, 법원행정처장의 1993. 1. 15.자 ⌈’93 일반회계 세출예산 연액통지 및 1/4분기 세출예산 재배정⌉은 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정한 “공권력의 행사”에 해당한다고 할 수 없어 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하므로 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 다음으로, 이 사건 수당규칙 및 지급지침에 대한 심판청구에 관하여 본다.

(1) 보충성 원칙의 위반 여부

이 사건 수당규칙 및 지급지침에 대한 심판청구는 그 수당규칙 등에 의한 지급거부처분을 소송물로 하여 이를 다투는 것이 아니라 위 수당규칙 및 지급지침의 각 해당규정(법조경력계산 기준규정) 그 자체를 심판의 대상으로 하여 그 위헌확인을 구하는 것임이 청구인의 주장에 의하여 명백하다(1994. 2. 21. 당재판소에 접수된 청구인 대리인의 “청구이유보충서”1가 부분 참조). 이와 같이 위 수당규칙 및 지급지침 그 자체에 의한 기본권침해를 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구를 하였다면, 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 이른바 보충성의 원칙에 대한 예외적인 경우에 해당한다 할 것이므로 (당재판소 1989. 3. 17. 선고, 88헌마1 결정 등 참조), 다른 권리구제절차를 거치지 아니하였음을 이유로 이 부분 심판청구가 부적법하다고 할 수 없다.

(2) 청구기간의 준수 여부

법령에 대한 헌법소원의 청구기간에 관하여는, 법령 그 자체에 의한 기본권침해는 법령의 시행과 동시에 발생한다 할 것이므로 법령에 대한 헌법소원은 원칙적으로 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것이고 여기서 “사유가 발생한 날”이라 함은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다는 것이, 당재판소의 확립된 판례이다(당재판소 1990. 6. 25. 선

고, 89헌마220 결정 등 참조).

그런데 이 사건에 있어서는 1993. 1. 1. 위 수당규칙 및 지급지침이 시행됨으로써 바로 그 시점에서 청구인은 법조경력의 산정에 있어서 사법시험 동기합격자 중 “병역면제 판사”나 “군법무관출신 판사”에 비하여 그 법조경력을 적게 인정받게 되는 불이익이 현실적으로 발생한 것이고, 비록 청구인과 동일자로 사법시험에 합격한 “병역면제 판사”와 “군법무관 출신 판사”는 차량유지비와 인상된 재판수당 등을 지급받게 됨에 반하여 청구인은 이를 지급받지 못하게 되는 차이가 발생한 것은 1993. 9. 1. 이라고 하더라도, 이는 위 수당규칙 및 지급지침에 의하여 이미 법조경력을 적게 인정받은 불이익에서 비롯되는 결과가 그때에 나타나게 된다는 것일 뿐이지 그 때 비로소 청구인 주장의 평등권 등이 침해되는 것이라고는 볼 수 없다.

그렇다면 이 부분에 관한 이 사건 헌법소원은 앞서 본 당재판소 판례의 “법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우”가 아니고 “법령의 시행으로 인하여 바로 기본권의 침해를 받게 된 경우”라고 보아야 할 것이므로, 그 청구기간은 법령의 시행사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령의 시행일로180일 이내로 보아야 한다. 그런데 위 수당규칙 및 지급지침이 모두 1993. 1. 1.부터 시행되었음은 위에서 본 바와 같으므로 이때부터(또는 위 지침 등이 시달된 같은 달 15. 경부터) 180일 경과 후에 제기된 이 사건 헌법소원은 그 청구기간을 도과하였다 할 것이다. 또 청구인이 법원행정처장에게 보낸 1992. 12. 8.자 질의서에 의하면 그는 그 무렵 이미 이 사건 수당규칙 및 지급지침 소정의 법조경력규정에 의하여 자기의 기본권이 침해되었음을 알고 이 사건 헌법소원에서 주장하는 바와 같은 논리로 그 위헌성을 지적하고 그 규정들의 시정을 촉구하였던 것으로 보여진다. 그런데도 이 사건 헌법소원은 위 수당규칙 등의 시행일인 1993. 1. 1.부터 60일을 훨씬 경과한 후에 제기된 것이므로 이 점에서 보더라도 청구기간을 도과하였음은 분명하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중, 법원행정처장의 1993. 1. 15. 자 “’93 일반회계 세출예산 연액통지 및 1/4분기 세출예산 재배정”에 대한 청구는 헌법소원심판의 대상적격을 결여한 것으로서 부적법하고, 이 사건 수당규칙 및 지급지침에 대한 청구는 청구기간

을 도과한 것으로서 부적법하므로, 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 한다.

이 결정은 재판관 김진우, 재판관 조승형의 아래 5 기재와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 김진우, 재판관 조승형의 반대의견

우리는 청구인의 이 사건 청구 중 법관 및 법원공무원수당규칙중개정규칙 제11조 별표 8. 에 관한 부분과 법원행정처장의 법원공무원 자가운전차량유지비지급지침 제3항 별첨에 관한 부분을 헌법소원의 심판청구기간이 지났다는 이유로 각하한 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.

가. 법령소원의 청구기간 기산시기

헌법재판소법 제68조 제1항에는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다고 규정하였고 이 규정을 받아서 동법 제69조 제1항에는 헌법소원의 심판청구기간에 관하여 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하였다. 그러므로 법령소원에 있어서도 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하므로 원칙적으로 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하지만 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고 여기서 “사유”는 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실침해한 것을 말한다.

헌법재판소법 제69조 제1항이 동법 제68조 제1항에 “기본권을 침해받은 자는 헌법소원을 청구할 수 있다”는 이 규정을 이어받아 헌법소원의 심판청구기간을 정한 점에서도 동법 제69조 제1항의 그 사유는 “기본권을 침해받은” 것을 의미하고 여기에는 장차 침해받을 것이 확실히 예상되는 경우는 포함되지 아니하는 것으로 보아야 하는 까닭이다.

종전 우리 재판소의 판례 중에는 법령이 시행된 뒤에 비로소 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 발생한 날로부터 180

일 이내에 청구하여야 하고 여기서 사유가 발생한 날이라 함은 당해법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합한 때를 말한다라고 판시하여 마치 당해법률이 청구인의 기본권을 구체적으로 현실침해하지 않았더라도 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때부터도 헌법소원의 심판청구기간이 기산되는 듯한 인상을 주는 표현을한 바 있다.

만일 이러한 표현이 법령에 의하여 청구인의 기본권이 침해될 것이 확실히 예상되는 때부터 헌법소원의 심판기간을 기산할 수 있다고 하는 것이라면 헌법재판소가 헌법재판소법이 정한 청구기간을 국민에게 불리하게 단축하는 결과가 되고, 또 청구기간을 구체적으로 어느 날부터 기산하여야 할지 불확실하여 헌법소원을 청구하려는 국민들로 하여금 불측의 피해를 입게 하는 결과가 발생할 수도 있다. 그러므로 헌법재판소가 위와 같은 표현을 한 것은 장차 기본권의 침해가 확실히 예상되는 경우까지 헌법소원의 심판청구기간의 기산시기로 보려한 것이 아니고, 헌법재판소법 제68조 제1항의 “기본권의 침해받은 자”의 헌법소원의 적법요건 중의 하나인 현재성 요건을 너무 엄격히 고집하여 장래 기본권의 침해가 확실히 예상되는데도 미리 헌법소원을 청구할 수 없다고 한다면 기본권 구제가 효율적으로 이루어질 수 없는 경우가 있으므로, 법령이 공포된 후 1년이 지나면 그 법령에 대한 헌법소원을 허용하지 않는 독일에서 헌법소원에 있어서의 적법요건 중의 하나인 현재성 요건을 예외적으로 완화하여 법령공포 후 1년 후에 기본권이 현실적으로 침해받을 자에 대하여도 법령공포 후 1년 이내에 법령에 대한 헌법소원을 청구할 수 있도록 한 이른바 상황성숙설의 이론을 우리 헌법재판소가 도입하여, 비록 법령이 청구인의 기본권을 아직 현실침해하지 않고 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건의 성숙으로 헌법재판에 적합한 때도 침해될 권리의 효율적 구제를 위하여 미리 헌법소원의 심판청구를 할 수 있도록 함으로써 은혜적인 배려를 한 것뿐인 것이다. 이 점은 우리 헌법재판소가 헌법소원의 심판청구기간을 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실침해한 때로부터 기산하여 계산하여 오면서(1990. 10. 8. 선고, 89헌마89 결정; 1990. 10. 8. 선고, 90헌마18 결정 등) 법령이 청구인의 기본권을 장래 침해할 것이 확실히 예상된다는 주

장을 기초로 한 헌법소원들에 대하여 그 적법성을 인정하여 온 점에서도 알 수 있다(1992. 10. 1. 선고, 92헌마68 ·76(병합)결정; 1995. 3. 23. 선고, 94헌마175 호 결정 참조).

나. 청구인의 청구기간 준수 여부

청구인의 이 사건 청구 중 위 각 청구부분에 관한 청구이유의 요지는 대법원이 법관 및 법원공무원수당규칙(이하 “규칙‘이라고 한다)을 1992. 11. 30. 개정하여 그 제11조에 ”법원공무원으로서 특수한 업무에 종사하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 별표 8의 지급구분에 의하여 특수업무수당을 지급한다.”라고 규정하고 그 별표 8의 6, 재판수당에 관하여 지급대상은 법관으로 규정하면서 지급액은 법조경력 10년 이상인 판사, 지방법원 부장판사 월 100,000원, 법조경력 10년 미만인 판사 월 80,000원(법조경력이라 함은 법관의승급기준에관한규칙 제2조의2 제2항 제1호, 제2호 및 제3호에 해당하는 경력 중 판사임용시 호봉획정에 통산된 기간과 제4항에 의하여 승급기간이 인정된 기간을 포함한 경력을 말한다)고 규정하였고, 또 법원행정처장이 법원공무원자가운전차량유지비지급지침(이하 “지침”이라고 한다)을 1992. 11. 23. 제정하면서 그 3 지급대상에 법원행정처로부터 자가운전대상자로 승인된 직위(파견근무 또는 별도 정원으로 운영되는 직위 포함)에 보직받아 차량을 구입하여 공무수행에 직접 사용하는 자가운전법원공무원(별첨)이라고 규정하고 별첨 자가운전차량유지비 지급대상자에 법관으로서 법조경력 10년 이상인 판사라고 규정하는 한편 비고란에 “법조경력이라고 함은 법관의승급기준에관한규칙 제2조의2 제2항 제1호, 제2호 및 제3호에 해당하는 경력 중 판사임용시 호봉획정에 통산된 기간과 제4항에 의하여 승급기간에 인정된 기간을 포함한 경력을 말한다”라고 규정하였다. 그리하여 청구인의 사법시험 합격 후 사법연수원 입학 전의 군복무기간은 위 대법원규칙의 재판수당 100,000원을 받을 법조경력 10년 이상에도, 위 지침의 자가운전자유지비 지급대상인 법조경력 10년 이상의 경력에도 산입되지 않게 규정함으로써 위 군복무경력을 통산받으면 위 재판수당과 자가운전차량유지비를 지급받을 권리를 침해받게 되었고, 병역의무를 이행하였다는 것으로 사법연수원 수료 후 군에 군법무관으로 입대하거나 군입대를 하지 않은 사법시험 동기생보다 헌법 제39조 제2항에 반하여 불리한 차별을 받게 됨으로써 헌법상 보장된 평등권을 침해받게 되었다는 것이다. 그런데

위 규칙과 위 지침에서 법조경력을 정의하고 있는 각 규정은 재판수당이나 자가운전유지비 지급대상이 되는데 필요한 법조경력 10년을 계산하는 방법(원칙)을 규정한 일반적·추상적 성격을 띠는 하나의 법규범일 뿐이며, 그 규정의 수범자인 법관이 소정의 경력을 채우기 이전에 법관의 직으로부터 사직하거나 동 규정이 개정되는 경우도 있을 수 있기 때문에 동 규정으로 인한 기본권의 침해는 그 수범자가 그 요건을 충족함으로써 그에게 불이익한 법적 효과가 확정적으로 발생하는 때에 각기 구체적으로 이루어지게 된다.

그렇다면 위 규칙이나 지침의 시행일인 1993. 1. 1.에 동 규칙이나 지침이 청구인 주장의 위 기본권(위 평등권)을 아직 명백히 구체적으로 현실침해하였다고 할 수 없고, 다만 청구인의 군경력과 법관경력을 합산한 경력이 10년이 되는 날인 1994. 3. 20.에 가서 비로소 위 규칙이나 지침의 법적 효과가 청구인에게 확정적으로 발생하여 청구인의 이러한 기본권이 동규칙이나 위 지침에 의하여 명백히 구체적으로 현실침해되는 것이고, 그 이전은 1994. 3. 20. 에 청구인의 기본권이 침해될 것이 확실히 예상되는데 지나지 아니한다. 그러므로 청구인의 군경력과 법관경력을 합산하여 10년이 되는 날인 1994. 3. 20. 보다 전이고, 장차 위 규칙과 지침에 의하여 청구인 주장의 기본권이 침해될 것이 확실히 예상되는 때인 1993. 10. 28.에 청구한 이 사건 헌법소원은 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 심판청구기간이 지난 후 제기한 것이라고 할 수 없다. 청구인의 기본권이 침해받은 날을 사법시험 동기생들이 위 규칙 및 위 지침에 의한 재판수당과 자가운전유지비 지급을 받게 된 1993. 9. 1. 이라고 하더라도 그 날로부터 60일 이내임이 날짜계산상 분명한 1993. 10. 28. 에 청구한 이 사건 헌법소원의 심판청구는 그 청구기간을 준수하였다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 위 규칙과 위 지침에 의하여 청구인의 기본권이 장차 침해될 것이 확실히 예상되는 단계에 지나지 않는 위 규칙과 위 지침의 시행일부터 이미 위 재판수당과 자가운전유지비를 받는 데 필요한 경력을 이미 적게 인정받았다는 전제하에 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간을 기산할 것이라 하여 청구인의 이 사건 심판청구를 청구기간이 지난 후 청구된 것으로 보아 각하하는 것은 헌법재판

소법 제69조 제1항에 관한 법리를 오해한 것이라고 생각된다.

재 판 장 재 판 관 김 용 준

재 판 관 김 진 우

재 판 관 김 문 희

주 심 재 판 관 황 도 연

재 판 관 이 재 화

재 판 관 조 승 형

재 판 관 정 경 식

재 판 관 고 중 석

재 판 관 신 창 언

[별 지]

법원공무원자가운전차량유지비지급지침(1992. 11. 23. 행정 제889호)

3. 지급대상

법원행정처로부터 자가운전대상자로 승인된 직위

(파견근무 또는 별도 정원으로 운영되는 직위 포함)에 보직받아 차량을 구입하여 공무수행에 직접 사용하는 자가운전 법원공무원(별첨)

자가운전차량유지비 지급대상자