부산고등법원 2015.1.15.선고 2013나50459 판결

피고는, 원고 회생채무자 남영건설 주식회사(이하 '남영건설'이라 한다)의 공동관리인 A , B에게 862,999,784원 및 위 돈 중 658 ,265,644원에 대하여 2011. 2. 1.부터 2011. 19. 6.까지는 연 5.66%, 나머지 204,734,140원에 대하여 2011. 5. 10.부터 2011. 9. 6. 까 지는 연 5.76%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 삼영종합건설 주식회사(이하 '삼영건설'이라 한다)에게 829,156 ,656원 및 위 돈 중 632,451,306원에 대하여 2011. 2. 1.부터 2011. 9. 6.까지는 연 5.66% 의 , 나머지 196,705,350원에 대하여 2011. 5. 10.부터 2011. 9. 6.까지는 연 5.76%의 , 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지

주문과 같다.

이유

1. 청구원인에 대한 판단

가. 인정사실

1) 남영건설과 삼영건설( 이하 두 회사를 통틀어 '원고측'이라 한다)은 2009. 5. 28. 조달청장과 사이에, 남영건설 51% , 삼영건설 49 % 로 각 지분을 나누어 울산외국어 고등학교 교사신축 및 부지정지공사 중 시공 부분( 이하 '이 사건 공사'라 한다 )에 대한 도급계약( 이하 '이 사건 도급계약' 이라 한다 )을 체결하였다.

2) 피고는 조달사업에 관한 법률 제2조 제4호, 제5조의 3에 따라 조달청장이 체 결한 위 공사도급계약에 관하여 대금을 지급할 의무를 부담하는 수요기관이다. 한편, 남영건설은 2011. 4. 1. 광주지방법원 2011회합12호로 회생신청을 하였고 , 2011. 5. 12. 위 법원으로부터 회생개시결정 및 공동관리인으로 원고 A, B 선임 결정을, 2011. 12. 19 . 회생인가결정을 각 받았다.

3) 원고측은 이 사건 공사의 기성고에 따라 별지 기성금 지급 내역 기재와 같이 선급금 및 1회 내지 7회 기성금을 모두 지급받았다. 이후 원고측은 2011. 1. 14. 8회 기성검사를 받고 그 무렵 피고에게 8회 기성금 2,790,716,950원을 청구하였으나, 2011. 2. 1. 위 기성금 중 중 1,500,000,000원만을 지급받았고, 2011. 4. 8. 9회 기성검사를 받고 2011. 5. 2. 피고에게 9회 기성금 401,439,490원을 청구하였으나 아직 이를 지급 받지 못하고 있다.

4) 이 사건 공사계약 일반조건 제39조, 제41조에 의하면, 수요기관의 장은 검사완 료일부터 7일 이내에 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 계약상대방에게 지급하 도록 되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 5호증의 각 기재( 각 가지번호 포함), 변론 전체 의 취지

나. 판단

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고측에게 8회 기성금 미 지급금 1,290,716,950원(= 2,790,716,950원 - 1,500,000,000원 ) 및 9회 기성금 401,439,490원의 합계 1,692,156,440원(= 1,290,716,950원 + 401,439,490원)과 이에 대 한 지연손해금을 지급하여야 하는 한편, 위 1,692,125,440원을 남영건설과 삼영건설의 지분으로 나누면, 결국 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 남영건설 공동관리인들에 게 862,999,784원(= 1,692,156,440원 × 0.51, 원 미만은 버림, 이하 같다)원, 원고 삼영 건설에게 829,156,655원(= 1,692,156,440원 × 0.49)원 및 이에 대한 지연손해금을 지급 하여야한다.

2. 피고의 변제항변에 대한 판단

가. 항변의 요지

남영건설의 하수급인인 삼우기술개발 주식회사(이하 '삼우기술개발'이라 한다 ) 와 양평건설 주식회사( 이하 '양평건설' 이라 한다)가 피고에게 하도급대금의 직접지급을 청 구하여 승소확정판결을 받았고, 위 하도급대금은 원고측에서 이 사건으로 구하는 그 대금의 지급을 구하는 이 사건 공사에 관한 것이므로, 위 하도급대금의 직접청구금액 인 66,767,490원은 이미 변제로 소멸하였다.

나. 인정사실

1) 삼우기술개발은 2010. 3. 8. 남영건설로부터 이 사건 공사 중 경량철골공사를 공사대금 377,916,000원, 공사기간 2010. 3. 8.부터 2010. 12. 17.까지로 정하여 하도급 받았고, 양평건설은 2010 . 2. 25. 남영건설로부터 이 사건 공사 중 미장공사 등을 공사 대금 377,300,000원, 공사기간 2010. 2. 25 .부터 2010. 12. 17.까지로 정하여 하도급 받 았다.

2) 삼우기술개발과 양평건설은 2010. 12. 무렵 위 하도급 공사를 완료하고 남영 건설과 준공정산을 하였으나, 남영건설은 당시 위 하도급대금 중 원고 삼우기술개발에 게 28,226,000원, 원고 양평건설에게 20,108,271원을 각 지급하지 아니하였다.

3) 삼우기술개발은 2011. 4. 20., 양평건설은 2011. 4. 25 . 각 조달청장을 수신인 으로 하여, 이 사건 공사 중 경량철골공사 또는 미장공사등에 관하여 각 하도급계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 남영건설이 2011. 4. 1. 최종 부도처리된바, 하도급거래 공정화에 관한 법률 및 건설산업기본법에 근거하여, 삼우기술개발은 미지급된 28,226,000원의 직접 지급을, 양평건설은 미지급된 20,008,271원의 직접 지급을 요청하 는 내용증명을 각 발송하였고, 삼우기술개발이 보낸 내용증명은 2011. 4. 22., 원고 양 평건설이 보낸 내용증명은 2011. 4. 28. 조달청장에게 각 송달되었다.

4) 삼우기술개발과 양평건설은 2011. 7. 29. 대한민국을 상대로 하도급거래 공정 화에 관한 법률 제14조 제1항 제1호 등1)에 근거하여 서울남부지방법원에 미지급된 위 금액의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2013 . 6. 18 . 승소판결을 받았는데(2011가단 59982호), 위 판결은 항소제기기간이 도과됨으로써 그대로 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을제44호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

위 인정사실에 의하면 , 위 각 내용증명이 조달청장에게 도달한 2011. 4. 22. 또는 4. 28.경 피고의 삼우기술개발과 양평건설에 대한 하도급대금 직접지급의무가 발생하 여, 위 일시경에 피고의 남영건설에 대한 이 사건 공사대금채무는 하도급거래 공정화 에 관한 법률 제14조 제2항에 따라 48,334,271원(= 28,226,000원 + 20,008,271원 ) 의 범위에서 변제로 소멸하였다 할 것이므로, 피고의 변제 항변은 위 인정범위 내에서 이 유 있다.

이에 대하여 원고측은 , 피고가 남영건설을 대신하여 삼우기술개발과 양평건설에 게 하도급 대금을 지급하면 원고측에 대하여 구상권이 발생하는데, 2011. 5. 12 . 회생 절차 개시결정 이후 회생채권으로 신고된바 없어 실효되었거나, 가사 회생채권에 해당 하더라도 회생채권 신고기간 만료 전에 상계의 의사표시를 하지 아니하였으므로 상계 가 허용되지 아니하며 다른 공사대금채권과 상계되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 삼우기술개발과 양평건설이 2011. 5. 12. 회생절차 개시결정 이전인 2011. 4. 22. 또는 2011. 4. 28. 피고에게 하도급 공사대금의 직접 지급을 청구함으로 써, 그 범위에서 피고의 남영건설에 대한 공사대금채무도 이미 변제로 소멸하여 더 이 상 피고의 남영건설에 대한 구상권이 발생할 여지가 없다 할 것이므로, 피고의 남영건 설에 대한 공사대금채무가 여전히 잔존하고 피고의 남영건설에 대한 구상권이 발생함 을 전제로 한 원고측의 위 주장은 그 자체로 이유 없다.

3. 피고의 상계항변에 대한 판단

가. 항변의 요지

1) 약정금 채권을 자동채권으로 한 상계항변

원고측이 이 사건 공사를 진행하던 중인 2010. 9. 8. 보강토 옹벽 중 2단 부분 이 붕괴하는 사고( 이하 '이 사건 사고'라 한다)가 발생하였고, 이에 원고측과 감리인이 2010. 12. 8.경 피고와 사이에 원고측 및 감리인 부담으로 압성토 공법에 의하여 성토 부 복구공사를 연대하여 수행하기로 약정하였음에도 불구하고, 이후 원고측이 성토부 복구공사를 완성하였으나 원고측이 아닌 피고가 그 비용 합계 1,057,166,746원을 지급 하였으므로, 1,057,166,746원 상당의 약정금 채권을 자동채권으로 피고들의 위 공사대 금채권과 상계한다.

2) 공동불법행위, 공동채무불이행책임 또는 하자담보책임에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계항변

피고의 부실공사로 인하여 이 사건 사고 이후 성토부, 절토부, 동아리동에 대하 여 2,646,055,770원 상당의 보수 및 보강공사를 한 바, 주위적으로는 공동채무불이행책 임 또는 공동불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로, 예비적으로는 하자담보책 임에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고측의 공사대금채권과 상계한다.

나. 인정사실

1) 피고는 시공 목적으로 원고와 사이에 체결한 이 사건 도급계약 이외에도, 2008. 12. 9.경 마루종합건축사사무소를 운영하는 G과 사이에 건축, 토목 설계를 목적 으로 한 도급계약을, 2009.4. 9.경 주식회사 동남종합감리공단건축사사무소( 이하 '동남 종합'이라 한다)과 사이에 건축, 토목 감리를 위한 도급계약을 각 체결하였다. 한편 G 은 위 설계 중 토목 부분 설계를 소외 주식회사 대건이엔지에 하도급하였는데, 주식회 사 대건이엔지는 다시 주식회사 하이빅스이앤지( 이하 '하이빅스'라 한다)에게 위 학교 운동장 남측 보강토 옹벽( 이하 '이 사건 보강토 옹벽'이라 한다 )의 설계를 재하도급하 였다.

2) 원고측은 2009. 5. 28.경 피고로부터 G 등이 작성한 설계도면, 시방서, 지반조 사보고서를 수령하였는데, 위 설계도면에 의하면 이 사건 보강토 옹벽은 3단인데 각 단을 수직으로 쌓아올린 구조로 구성되어 있고, 가장 아래 부분인 3단은 옹벽 높이가 6.7m, 그 위인 2단은 옹벽 높이가 10.1m, 가장 위인 1단은 옹벽 높이가 4.7m이며, 3단 의 수평 방향 길이는 6m이고 3단 부분의 성토체 속에 매설되는 그리드(격자형 보강재) 의 길이도 6m인데, 그 위의 2단 그리드의 길이가 3단보다 길게 설계되어 있다(이하 '원설계'라 한다).

3) 원고측은 피고로부터 수령한 지반조사보고서와 별개로 2009. 7. 20.경 한국품 질시험원에 의뢰하여 이 사건 공사 현장의 지반조사를 실시하였는데 그 조사결과가 피 고로부터 제공받은 지반조사결과와 상이하였다. 이에 원고측은 2009. 8. 6.경 동남종합 에 이를 보고하였고, 동남종합은 2009. 9. 2. 피고에게 이 사건 원설계가 전제로 한 지 반이 실제 현장의 지반과 상이하여 이 사건 원설계대로 보강토 옹벽을 시공할 경우 안 전성에 문제가 있으므로 설계 변경이 필요하다는 보고를 하였으며, 이후 원고측, G, 피 고, 동남종합이 2009. 8. 17.부터 2009. 9. 7.까지 설계 변경이 필요한지 여부에 관하여 수차례에 걸쳐 회의를 하였다. 결국 원고측은 2009. 9. 11. 하이빅스에 의뢰하여 가장 아래 단인 3단 및 그곳에 매설되는 그리드의 길이가 각 6m에서 11m로 늘어나고, 절토 사면(깍기 비탈면) 의 경사도가 다소 완만하게 변경되는 등의 변경설계(이하 '수정설계' 라 한다 )를 행한 후, 2009. 12. 1. 피고로부터 수정설계를 승인한다는 통보를 받았다.

4 ) 원고측이 2009. 5. 28. 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사를 도급받은 후 그 무 렵 공사에 착공하여 공사대금을 기성고에 따라 지급받고 있었는데, 2009. 12. 6. 이 사 건 보강토 옹벽에 균열이 발견되었고, 이후 지속적으로 균열 및 변위가 발생하자, 원고 측은 피고의 지시로 사단법인 대한토목학회( 이하 '대한토목학회'라 한다) 대구 · 경북지 회에 정밀진단을 의뢰하였다. 한편, 원고측의 이 사건 공사 도중인 2010. 9. 8. 종전 기 성에 해당하는 성토부 옹벽의 일부가 붕괴되고 동아리동 기초 등의 붕괴, 훼손되는 사 고가 발생하였다( 이하 '이 사건 사고'라 한다).

5 ) 원고측과 피고, 동남종합 등은 그 무렵 공신력 있는 기관의 정밀안전진단을 통하여 이 사건 사고의 원인 및 절토부 옹벽의 안전성을 분석하고 책임관계도 이에 따 르기로 합의하였고, 피고는 위 합의에 따라 2010 . 10. 13. 한국시설안전공단에 위 분석 용역을 의뢰하였다.

6) 동남종합은 한국시설안전공단이 위 분석용역을 시행하던 중인 2010. 12. 15. 피고에게, "위 분석용역 결과가 나오기 전 동남종합과 원고측은 붕괴 원인에 상관없이 우선적으로 다음과 같이 붕괴부분에 대한 복구(보완)공사를 상호 연대하여 시행하기로 협의 완료한바, 그에 따른 장기적 복구공사 시행예정 계획을 사전에 알려드리오니 이 점 참조바라며, 위 복구공사와 관련한 유관기관 행정 협의 등에 관하여는 귀 청의 각 별한 지원 및 협조 바랍니다."라는 내용의2010. 12. 8.자 협의서(을제3호증)를 발송하 였는데, 위 협의서에는 말미에 동남종합 외에 원고측의 직인도 날인되어 있다.

- 다 음 -

○ 복구공사 구간 : 보강토 블록 공사(성토부) 전구간

○ 복구공사 공법 : 토사 압성토 공법

복구공사 주체 : 감리사(동남종합), 시공사(원고측)

○ 복구공사 구분 : 압성토 공법적용 추가용지(교육청 지급), 압성토 공사비 일체 (복구공사 주 체)

7) 원고측은 그 후인 2010. 12. 31. 피고에게 "2010. 9. 15. 피고 교육청 합동회의 시 한국시설안전공단의 안전진단결과에 따라 설계사( 마루종합건축사무소 / 천산건축사 무소), 시공사(원고측), 감리사( 동남종합)가 그 결과에 의하여 책임을 분담하기로 동의 하였던 사실임에도 불구하고, 시공사인 원고측에 위 분석 용역비, 건물기초, 보수, 보강 공사비 전액을 부담시키려는 사실에 부당함을 알리고, 압성토공사 시공에 있어서 모든 책임을 시공사에 떠넘기고 발주청 및 감리사는 계약상 우월적 지위를 남용하여 전혀 책임을 지지 않으려는 행태가 계속되고 있어 더 이상 2010. 12 . 8.자 협의서 내용을 철 회하고 취소한다." 는 취지의 공문을 피고에게 발송하였다.

8) 한편, 한국시설안전공단은 위 분석용역을 완료한 후 2011. 2. 14. '울산외국어 고등학교 정밀안전진단 용역보고서(갑제5호증)'를 피고에게 제출하였는데, 그 진단결과 총평 및 건의사항, 성토부 및 절토부의 정밀안전진단 실시결과 요약문은 아래 기재와 같다.

○ 보강토 옹벽 (성토부) 정밀안전진단 결과 총평 및 건의사항

- 보강토 옹벽의 경우 지반조사, 설계, 시공, 감리 등의 종합적인 원인으로 인해 보강토 옹 벽에 대한 설계기준을 만족하지 못하는 구조물로 설계·시공된 것으로 판단됨.

- 교사동 하부에서 발생한 보강토 옹벽 붕괴의 경우 상기와 같이 설계기준을 만족하지 못하 는 구조물로 설계·시공된 보강토 옹벽에 지하수 및 지표수 등의 영향이 적용되어 붕괴가 발생 한 것으로 판단됨.

- 곡선부에 발생한 옹벽 붕괴 역시, 상기와 같이 설계기준을 만족하지 못하는 구조물로 설 계된 보강토 옹벽을 기하학적으로 곡선의 형태를 띤 형태(우각부) 로 적용함으로써 발생한 응력 집중이 붕괴를 초래한 것으로 판단됨.

- 설계기준을 만족하지 못한 상태로 설계·시공되어, 현재 충분한 안정성을 확보하고 있지 않 다고 판단되는 보강토 옹벽에 대한 보강방안으로는 보강토 옹벽의 전면에 압성토를 실시하고 암거 등의 배수시설을 추가하여 안전성을 확보하는 방법을 제안함.

- 압성토에 의한 보강이 이루어진 이후에도 계측기가 기설치된 건축물뿐만 아니라 압성토부 역시 계측을 통해 지속적인 관리를 실시하는 것이 바람직하다가 판단됨.

○ 깍기비탈면(절토부) 정밀안전지단 결과 총평 및 건의사항

- 기존 설계시에는 안정한 것으로 분석되었으나, 금번 정밀안전진단에서 분석된 지층 구조 및 지반물성 등을 이용하여 안정성을 검토한 결과 일부 구간에서 소규모 붕괴 가능성이 있는 것으로 분석됨.

- 깍기비탈면 중 붕괴 가능성이 있는 구간에 대한 보강방안으로는 네일 시공 후 녹화를 추 가하는 방법 또는 네일과 격자 블록을 병행 시공하고 블록 내부를 녹화하는 방법으로 비탈면 의 안정성을 확보할 것을 제안하며, 아울러 우기지 지표수 유입에 의한 불안정 요소를 미연에 제거하기 위해 깍기비탈면 전 구간에 대해 배수시설을 확충하는 방법을 제안함.

- 네일 등에 의한 보강이 이루어진 이후에도 깍기비탈면에 대한 계측을 통해 지속적인 관리 가 필요하다고 판단됨

○ 성토부( 이 사건 옹벽 ) 정밀안전진단 결과 요약문

- 수정설계상의 문제점 : 원설계와 마찬가지로 상단 옹벽의 하중에 의한 영향을 적절하게 고려하지 아니하였고, 설계변경 상태를 재현하여 내적 안정해석을 수행한 결과, 보강재의 길이 를 일부 늘렸음에도 불구하고 일부 구간에서는 안정성 확보를 위한 소요 길이보다 짧아 구조 적인 안정성이 확보되지 아니하였으며 , 원지반상의 수계, 유출수 및 지하수가 존재하므로 ' 건 설공사 비탈면 설계기준' 에 명시된 바에 따라 배수용 뒷채움재 등을 보강토 옹벽에 적용하여 수리조건에 의한 영향을 최소화하여야 하나, 설계변경시에도 이를 고려하지 아니하였다.

- 시공상의 문제점 : 현장조사결과, 일부 구간에서 공사시방서에 명시된 입도기준에 맞지 않 는 재료가 보강토 옹벽 뒷채움재로 사용된 것으로 조사되었고, 최대 300mm 이상의 골재가 사 용된 곳도 확인되었으며, 다짐 두께의 경우 건설공사 비탈면 표준시방서에 의하면 20cm 이 하로 명시하고 있으나, 보강토 옹벽 뒷채움재로 최대 30cm 이상의 골재가 사용된 것으로 조 사된 구간은 다짐층의 두께가 기준에 맞지 않게 시공되었을 것으로 판단되고, 설계도서, 시방 서 등에 대한 적절한 기술검토를 통하여 시공과 관련하여 안정성을 확보하여야 하나, 이와 관 련된 기술적 검토가 다소 미흡한 것으로 판단된다. 지반조사, 설계도서 시방서, 시공상황 등에 대하여 건설공사기준을 바르게 적용하였는지 여부 및 적합성 등을 제대로 검토하지 아니한 감 리상의 잘못이 종합적으로 이 사건 보강토 옹벽 붕괴의 원인으로 작용한 것으로 분석되었다.

- 감리상의 문제점 : 지반조사, 설계도서, 시방서, 시공상황 등에 대해 건설공사기준을 바르 게 적용하였는지 여부 및 적합성 등을 종합적으로 검토하여야 하나 이에 대한 검토가 다소 미 흡했던 것으로 보인다.

○ 절토부(깍기비탈면) 정밀안전진단 결과 요약문

- 시공상의 문제점 : 시공시 배수 처리가 미흡했던 것으로 파악되었으며, 표면보호 형태의 블록 쌓기부 소단의 경우 소단배수구의 크기가 작고, 일부를 PVC 기성품으로 설치하고 있는 데, 이 경우 공용중 지반과의 밀착상태가 완벽히 유지되지 않는 경우 오히려 우수침투를 증가 시킬 우려가 있을 것으로 파악된다. 설계도서, 시방서 등에 대한 적절한 기술검토를 통하여 시 공과 관련하여 안정성을 확보하여야 하나, 이와 관련한 기술적 검토가 다소 미흡한 것으로 판 단된다.

9 ) 이후 원고측과 피고는 2011. 6. 10 . 책임 및 부담은 향후 따지기로 하고 한국 시설안전공단의 위 정밀안전진단 결과에 따라 동아리동 복구 및 보강공사에 관한 도급 계약을 체결하였고, 원고측은 위 도급계약에 따라 동아리동 보수 및 보강공사를 완성 하였으며, 피고는 위 보수 및보강공사에 대한 대가로 공사대금 241,891,000원을 원고 측에게 지급하였다.

10 ) 원고측과 피고는 2012. 3. 6. 비용의 부담은 이 사건 판결에서 확정되는 바에 따르기로 하고 성토부 및 절토부 복구 및 보강공사에 관한 도급계약을 체결하였고, 원 고측은 일단 피고가 공사비용을 지급하는 상태에서 위 도급계약에 따라 성토부 및 절 토부 복구 및 보강공사를 완성하였다. 한편, 피고가 성토부 및 절토부, 동아리동 등의 복구 및 보강공사( 이하 '이 사건 추가 공사'라 한다)를 하는 과정에서 지출한 비용 총 액은, 위 동아리동 복구 · 보강공사비로 241,890,000원 외에 성토부 및 절토부 복구 . 보강공사(시공)비로 1,898,461,560원, 위 공사에 대한 변경설계용역비로 68,000,000원( = 성토부 변경설계용역비 36,556,700원 + 절토부 변경설계용역비 31,443,300원), 위 공 사를 위한 도시계획시설결정 용역비로 19,000,000원, 폐기물처리비로 12,051,000원, 관 급자재비로 76,653,210원, 안전진단비로 330,000,000원 등 합계 2,646,055,770원(= 241,890,000원 + 1,898,461,560원 + 68,000,000원 + 19,000,000원 + 12,051,000원 + 76,653,210원 + 330,000,000원 )이다.

11 ) 한편, 대한토목학회는 2013. 8.경 이 사건 사고에 대한 원인에 대한 중간보고 서를 피고에게 제출하였는데, 그 종합분석결과는 다음과 같다.

○ 보강토 옹벽은 설계시에 옹벽뒷쪽(배면) 에 수압(지하수 포함) 이 작용하지 않는다는 조건 하 에서 설계를 한다.

○ 옹벽과 같은 토목구조물은 설계시 지형 및 지질을 예측하기 힘든 부분이 많기 때문에, 설 계단계 뿐만 아니라 착공 전 및 시공 중에도 각 공사단계마다 끊임없이 감리와 시공사의 경험 있는 기술자가 현장과 설계도면을 비교검토하여 설계의 오류 등 필요시 수정 및 보완을 하여 야 한다.

○ 이 사건 보강토 옹벽은 설계시 상재하중 계산오류에 의해 상단부 보강재 길이가 설계기준 을 만족시켜 주기에는 부족한 것으로 판단된다. 즉 , 설계과정에서 계산상의 오류로 건기시는 설계기준을 만족시켜 주지만, 우기에는 설계기준을 만족시켜 주지 못하는 설계로 판단된다. ○ 가장 심하게 붕괴가 발생한 RW-1 옹벽도 정밀안전진단 안정성평가는 C등급(붕괴 후의 붕 괴된 옹벽의 상태평가등급은 D 또는 E등급임)으로 나타났다.

○ 이 사건 보강토 옹벽에 말뚝과 보강토 옹벽의 시공순서의 오류로 인한 말뚝과 말뚝 주변 건물 기초지반의 이완과 신구성토체간에 분리가 발생하였다.

○ 성토재료의 입도가 300mm 이상이 약 19 % 를 포함하고 있는 성토체의 다짐도를 96 % 확보 한다는 것은 물리적으로 어려운 것으로 판단된다.

○ 보강토 옹벽 시공 및 현장관리시 공사시방규정 미준수에 의한 불량 뒷채움재(300mm 이상 이 약 19 % )를 사용했고, 이에 따른 다짐불량이 발생했다.

○ 토공사에 의한 공사시방규정 미준수에 기인한 지표수의 동아리동 기초 및 성토지반 속으로 침투가 가속화되었다.

○ 지표수 침투에 따른 기초지반 지지력 저하에 따른 침하와 토압 및 수압 증가에 의한 보강 블록 이탈 외에는 보강토 옹벽 붕괴원인을 달리 설명하기 어렵다.

○ 붕괴 현장의 모습은 보강재 길이보다는, 공사시방서 미준수 등으로 인하여, 주로 지표수가 성토층(건물기초지반 포함)내로 침투하여 발생한 지하수(복류수) 가 보강토 옹벽 기초지반의 침 하 및응력 집중을 유발시켜 붕괴된 모습으로 지하수가 보강토 옹벽 붕괴에 중요한 원인으로 작용한 붕괴모습으로 판단된다.

○ 울산외고 현장에서는 설계, 감리, 시공 담당자 모두의 업무수행이 미흡한 것으로 판단된다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제5, 10호증, 을제2, 3, 16, 20,23, 27, 28, 29, 30, 34, 40호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 제1심 증인 H, 당심 증인 J의 각 증언 , 변론 전 체의 취지

다. 약정금 채권을 자동채권으로 한 상계항변에 대한 판단

살피건대, 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정 ① 동남종합이 피고에게 제출한 위 협의서의 내용은 도의적 책임감에 따라 우 선 성토부의 복구공사 시행을 협의한 것으로 원고측 및 동남종합이 법률적 책임을 부 담하기로 한 의사였다고 보기는 어려운 점, ② 위 협의서의 내용에 의하더라도 이 사 건 사고의 원인에 대한 분석용역 의뢰결과가 나올 것을 전제하고 있어 향후 그 결과에 따라 비용부담자가 확정될 것을 의도한 것으로 보이는 한편, 우선적으로 원고측에서 복구공사를 시행할 것을 합의하였을 뿐 그 비용까지 확정적으로 자신들이 부담하겠다 는 취지로 보기는 어려운 점( 만일 피고가 복구공사비용을 부담하기로 확정하는 취지로 약정하였다면 굳이 이 사건 사고의 원인에 대한 분석용역을 의뢰할 이유가 없다), ③ 원고측과 피고는 2012. 3. 6. 비용의 부담은 이 사건 판결에서 확정되는 바에 따르기로 하고 성토부 및 절토부 복구 및 보강공사에 관한 도급계약을 체결하고 , 원고측은 위 도급계약에 따라 성토부 및 절토부 복구 및 보강공사를 완성하였던 점 등을 종합해 보 면, 을제3호증의 기재만으로는 원고측이 자기 부담으로 성토부 복구공사를 하기로 약 정하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변 은 이유 없다 .

라. 공동채무불이행책임, 공동불법행위 또는 하자담보책임에 기한 손해배상채권을 자 동채권으로 한 상계항변에 대한 판단

1) 이 사건 공사에 대한 설계상의 과실

위 증거들 및 사실관계에 의하면, 3단으로 결합된 보강토 옹벽을 설계하는 경 우에는 보강된 토체간의 상호작용, 특히 상단 옹벽의 하중에 의한 영향을 고려하여 복 합옹벽으로 설계하여야 하나, 수정설계에서는 원설계와 마찬가지로 다단식의 복합옹벽 으로 설계하지 아니하고, 독립적인 1단의 단순옹벽이 3층으로 쌓여있는 것으로 가정하 여 보강토 옹벽 토체의 각 단에 대해 개별적인 안정성 검토를 한 결과 하단 보강토체 의 안정성 검토시 상부에서 작용하는 하중을 고려하지 못하여 보강토체의 전체적인 안 전성을 과대평가하는 오류를 범하였고, 상단 옹벽의 하중에 의한 영향을 적절하여 고 려하여 복합옹벽으로 제대로 설계하여 안정성을 확보한 경우에 요구되는 보강재의 길 이보다 상단, 하단 모두 짧게 시공하도록 함으로써 이 사건 사고를 유발하였으므로, 이 러한 설계상의 과실이 이 사건 추가공사의 원인이 되었다 할 것이다.

피고는 또한 절토부에 대하여도 수정설계상의 과실이 있음을 전제로 절토부에 대한 변경설계용역비를 손해배상 명목으로 구하고 있으므로 살피건대, 피고가 절토부 수정설계상의 과실이 무엇인지 특정하지 못하고 있을 뿐만 아니라 실제 붕괴 위험성은 주로 시공상 잘못에 기인한 것이라고 진술하고 있는 점(피고측 2014. 11. 6자 준비서 면), 한국시설안전공단의 정밀안전진단 용역보고서(갑제5호증) 에 의하더라도, 절토부에 관한 설계상 과실의 내용이 구체적으로 특정되지 아니한 점 등을 고려해 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 절토부에 대한 설계상의 과실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 공사에 대한 시공사의 설계 관련 과실

위 증거들 및 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 전문 시공업체인 원고측으로서는, 조금만 주의를 기울였다면 복합옹벽으로 설계되지 아니한 결과 상단 옹벽의 하중에 의한 영향을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이므로, 수정 설계대로 시공할 수 없는지에 대한 기술적 검토를 제대로 하지 아니한 원고측의 과실 이 이 사건 추가공사의 원인이 되었다 할 것이다.

① 건설기술관리법 제23조의2 및 건설기술관리법 시행규칙 제33조 제2호는 건 설업자 즉 시공 부분 수급인으로 하여금 설계도서대로 시공할 수 있는지를 검토하여 발주청에 보고하도록 규정하는데,2) 원고측은, 지반조사결과가 원설계와 상이하다고 발 주청인 피고에게 보고하였을 뿐, 상단 옹벽의 하중에 의한 영향 내지 복합옹벽설계의 필요성을 발주청에 보고한 바가 없었다 .

② 이 사건 사고의 주된 원인 중 하나가 바로 상단 옹벽의 하중에 의한 영향 내지 복합옹벽설계가 이루어지지 아니한 것이었는데(원설계나 수정설계 모두 복합옹벽 으로 설계가 되어 있지 아니하여 상단 옹벽의 하중이 제대로 고려되지 아니하였다), 원 고측으로부터 재하도급을 받은 업체로서 원고측보다 시공 전문성이 낮은 정토건설측도 이 사건 사고 당시 그 원인이 상단 옹벽의 하중에 의한 영향 내지 복합옹벽설계의 필 요성을 고려하지 아니한 설계 때문인 점을 알고 있었다 (을제37호증의 5).

③ 상단 옹벽의 하중에 의한 영향 내지 복합옹벽설계의 필요성을 고려하였다면 보강재의 길이가 상단, 하단 모두 수정설계보다 훨씬 길어질 것인데(을제37호증의 9), 이는 결국 자재비 나아가 원고측의 시공비용 상승으로 귀결된다.

3) 이 사건 공사에 대한 시공사의 독립된 과실

위 증거들 및 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 시공 사인 원고측의 (설계검토와는 ) 독립된 과실이 이 사건 추가공사의 원인이 되었다 할 것이다.

① 지하수 및 지표수가 성토부 및 동아리동 기초에 침투한 것이 이 사건 사고 의 주된 원인 중 하나였음에도 불구하고 원고측은 이를 고려하지 아니하고 시공한 점, 특히 원고측에서 공사시방서에 명시된 입도기준에 반하여 보강토 옹벽 뒷채움재로 300mm 이상의 골재를 사용한 것이 약 19 % 에 다다르고 일부는 350mm에 이르는 골재 를 사용함으로써 지하수 및 지표수의 침투를 가속화시켜 이 사건 사고를 유발하였다는 것이 한국시설안전공단과 대한토목학회의 안전진단의 공통된 분석인 점 , 원고측은 2009. 12. 6.경부터 지속적으로 성토부의 균열 및 변이가 발생하였음에도 불구하고 시 공 시에 이에 대한 조치를 제대로 취하지 아니하였고, 이러한 균열 및 변이가 누적되 는 과정에서 이 사건 사고가 발생한 점 등에 비추어 보면, 원고측의 이러한 부실시공 또한 이 사건 사고 및 그로 인한 성토부와 동아리동에 대한 이 사건 추가공사의 하나 의 원인이 되었다 할 것이다.

원고측은한국시설안전공단의 정밀안전진단 결과 다짐도기준을 충족한 것으 로 평가된 점에서 이 부분을 시공상 과실로 볼 수 없다고 주장하나 , 위 정밀안전진단 결과 다짐도 기준을 충족하였다는 것은 보강재 사이 토사부분의 경우 평균치가 표준시 방서의 기준 이상을 확보하였다는 의미일 뿐( 위 정밀안전진단결과(갑제5호증) 제27면), 직경 300mm 이상의 골재를 사용한 것이 부실시공이 아니라거나 이 사건 사고의 원인 이 아니라는 취지의 평가는 아니라 할 것이므로, 원고측의 위 주장은 받아들일 수 없 다.

② 한편 , 절토부 또한 원고측이 시공하면서 배수처리를 제대로 하지 아니한 채 소단배수구의 크기가 작고 일부는 PVC 기성품으로 설치하여 우수침투 증가의 우려를 야기하는 등으로 안정성의 문제를 유발함으로써 절토부에 대한 이 사건 추가공사를 할 수밖에 없게 되었으므로, 위와 같은 원고측의 시공상의 과실이 절토부에 대한 이 사건 추가공사의 하나의 원인이 되었다 할 것이다.

4) 이 사건 공사에 대한 감리상의 과실

위 증거들 및 사실관계에 의하면, 지반조사 , 설계도서, 시방서, 시공상황 등에 대해 건설공사기준을 바르게 적용하였는지 여부 및 적합성 등을 종합적으로 검토하지 못한 감리상의 과실이 이 사건 추가공사의 원인이 되었다 할 것이다.

5) 이 사건 추가공사에 대한 원고측의 손해배상책임의 발생(자동채권의 존재)

따라서, 시공사인 원고측, 설계자인 G, 감리자인 동남종합의 과실이 경합하여 피고에게 이 사건 사고 등으로 인하여 이 사건 추가공사비용에서 절토부에 대한 변경 설계용역비를 공제한 금액 상당의 손해가 발생하였으므로, 원고측은 공동채무불이행자 또는 공동불법행위자로서 G, 동남종합과 (부진정)연대하여 피고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.

6) 손해배상책임의 범위(자동채권의 범위)

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고측 등의 과실로 인하여 이 사건 추가공사비 용으로 2,614,612,470원(= 지출한 비용 총액 2,646,055,770원 - 절토부 변경설계용역비 31,443,300원) 상당을 지출하였으므로, 손해배상의 범위는 일응 2,614,612,470원이라 할 것이나, 다만, 피고 또한 원설계를 변경하는 과정에서 수차례 회의에 참여하는 등 적극적으로 개입하였고 시공과정에 전반적으로 관여하였던 점 , 피고가 직접 설계 및 감리계약을 체결하였던 점 , 손해의 공평 부담이라는 손해배상책임의 이념 등을 고려하 면 원고측의 책임을 70% 로 제한함이 상당하고, 이에 따라 손해배상액을 계산하면 , 원 고측은 G, 동남종합과 연대하여 피고에게 1,830,228,729원(= 2,614,612,470원 × 0.7) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

7) 피고의 상계항변에 대한 판단

한편, 원고측의 공사대금채권과 피고의 손해배상채권이 모두 변제기에 도래한 상태에서, 피고가 2013. 9. 5. 당심 제1차 변론기일에서 원고측에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시한 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고측의 공 사대금채권 1,692,156,440원 중 이미 변제로 소멸한 48 ,334,271원을 공제한 1,643,822,169원(= 1,692, 156,440원 - 48,334,271원)은 피고의 손해배상채권 1,830,228,729원과 대등액의 범위 즉 1,643,822,169원의 범위에서 소멸하였다 할 것이 다.

따라서 피고의 위 상계항변은 이유 있다(예비적 항변인 하자담보책임에 기한 손해배상채권이 인정되더라도 책임제한이 가능하여 자동채권액은 동일할 것이므로 이 에 대하여 별도로 판단하지 아니하고, 피고는 당심에서 위 상계항변 후에 남는 금액이 있는 경우, 피고가 한아종합기술 주식회사로부터 하도급 대금의 직접지급을 청구 받은 164,565,576원만큼은 원고측의 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다고 예비적 항변을 하나, 앞서 본 바와 같이 피고의 상계항변이 받아들여져서 원고의 이 사건 청구 중 인 정되는 금액이 남아 있지 아니한 이상 이 부분에 대하여도 별도로 판단하지 아니한다).

원고측은 공사대금채권 1,692,156,440원의 지연손해금도 상계의 수동채권이라 고 주장하나, 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있거나, 도급인이 도급계약의 이행과 관련하여 도급계약상 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상채무를 지는 경우에, 수급인의 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금청 구권과 동시이행의 관계에 있다 할 것인바, 위 손해배상청구권이 이행될 때까지 공사 대금청구권의 지연손해금은 발생하지 아니한다 할 것이므로 이 부분 원고측의 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고측의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이 와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 원고측의 청구를 모두 기각 하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .