2011가합5796 기성금

1. 회생채무자 A 주식회사의 공동 관리안 B, C

2. 삼영종합건설 주식회사

울산광역시

2013. 1. 30.

2013. 2. 20.

1. 피고는,

가. 원고 회생채무자 A 주식회사의 공동관리인 B, C에게 862,999,784원 및 위 돈 중 658,265,644원에 대하여 2011. 2. 1.부터 2011. 9. 6.까지는 연 5.66%, 나머지 204,734,140원에 대하여 2011. 5. 10.부터 2011. 9. 6.까지는 연 5.76%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 원고 삼영종합건설 주식회사에게 829,156,656원 및 위 돈 중 632,451,306원에 대하여 2011. 2. 1.부터 2011. 9. 6.까지는 연 5.66%의, 나머지 196,705,350원에 대하여 2011. 5. 10.부터 2011. 9. 6.까지는 연 5.76%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

1. 기초 사실

가. 당사자의 지위

1) A 주식회사(이하 'A'이라 한다)와 원고 삼영종합건설 주식회사(이하 '삼영건설'이라 한다)는 2009. 5. 28. 조달청장으로부터 울산외국어고등학교 교사신축 및 부지정 지공사 중 시공 부분(이하 '이 사건 공사'라 한다)1)을 A 51%, 삼영건설 49%로 각 지분을 나누어 도급받은 회사들이다.

2) 피고는 조달사업에 관한 법률 제2조 제4호, 제5조의 3에 따라 조달청장이 체결한 위 공사도급계약에 관하여 대금을 지급할 의무를 부담하는 수요기관이다.

3) A은 2011. 5. 12. 광주지방법원 2011회합12호로 회생절차 개시 및 공동관리인 B, C 선임 결정을 받았다(이하 A, 삼영건설을 통틀어 '원고 촉'이라 한다).

나. 위 공사도급계약은 2009. 5. 28. 최초 계약 당시 공사대금 23,797,660,000원, 공사기간 2009.5.28. ~ 2010.9.20.에서 수차례 변경되어 2010.11.3. 공사대금 25,560,422,000원, 공사기간 2009. 5. 28. ~ 2010. 12. 17.까지로 변경되었다(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다).

다. 이 사건 공사가 진행 중이던 2010. 9. 8. 원고측이 시공한 위 학교 운동장 남측보강토 옹벽2(이하 '이 사건 보강토 옹벽'이라 한다) 중 2단 부분이 붕괴되는 사고가 발생하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다).

라. 피고는 2010. 10. 13. 소외 한국시실안전공단에 이 사건 사고에 관한 정밀안전진단을 의뢰하였는데, 그 안전진단결과는 위 보강토 옹벽이 설계기준에 미치지 못하게 설계된 탓에 시공 또한 충분한 안정성을 가지지 못하게 이루어졌고, 그러한 상태에서 지하수 및 지표수 등의 영향으로 붕괴되었다는 결론이었다.

마. 한편 원고들은 아래 표와 같이 이 사건 공사에 관하여 피고로부터 선급금 및 1 ~ 7회 기성금 및 8회 기성금 중 일부를 지급받았다. 원고 측은 2011. 1. 14. 기성 검사를 마치고 피고에 8회 기성금 2,790,716,950원을 청구하였는데, 피고는 이 사건 사고를 이유로 2011. 2. 1. 원고 측에 1,500,000,000원만 지급하고 나머지 1,290,716,950원은 원고 측으로부터 지급유보 동의를 받고 이를 지급하지 않았으며, 원고 측은 2011. 4. 8. 기성검사를 마치고 2011. 5. 2. 피고에 9회 기성금 401,439,490원을 청구하였는데, 피고는 그 전부를 지급하지 아니하였다.

바. 이 사건 공사계약 일반조건 제39, 41조는 기성대가의 지급에 관하여 수요기관은 검사완료일부터 7일 이내에 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 계약상대자에게 지급하여야 하며 계약상대자가 검사완료일 후에 대가의 지급을 청구한 때에는 그 청구를 받은 날부터 7일 이내에 지급하여야 하고, 이러한 대가지급기한까지 대가를 지급하지 못하는 때에는 당해 미지급금액에 대하여 지연발생 시점의 한국은행 통계월보상 금융기관 대출평균금리에 의한 지연이자를 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

사. 한국은행 통계월보상 예금은행 가중평균금리 중 대출금리는 2011. 2.에는 5.66%이고, 2011. 5.에는 5.76%이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 ~ 5호증(각 가지번호 포함), 을 4호증, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장 요지

이 사건 공사 중 8, 9회 기성 부분에 관하여 원고 측은 설계에 따라 시공을 하고 검사를 완료하였으므로 피고는 원고들에게 8회 기성금 미지급금액 1,290,716,950원, 9회 기성금 401,439,490원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 요지

1) 이 사건 사고는 이 사건 보강토 옹벽의 설계 및 시공이 잘못된 데 기인한다. 이 사건 보강토 옹벽은 최초 피고의 도급에 따라 주식회사 종합건축사사무소가 원설계를 하였으나 그 후 시공자인 원고 측이 설계를 수정하였고 그 수정설계에 따라 시공한 부분에서 붕괴가 발생되있으므로 이 사건 사고의 책임은 원고 측에 있다.

기성이란 해당 공사 부분이 완료되어야 인정되는 것인데 이 사건 보강토 옹벽 공사는 이미 붕괴되었거나 추가 붕괴의 위험성이 있는 등 결함이 있어 복구,보강공사가 이행되지 아니하는 이상 완성된 공사로 인정될 수 없고, 그렇다면 피고가 이미 지급한 기성급만으로도 원고 측이 시공한 개성을 상회하게 되므로 피고로서는 더 지급할 기성금이 없다.

2) 가사 기성 부분이 인정된다고 하더라도, 원고 측과 피고는 이 사건 보강토 옹벽의 복구공사를 원고 측이 이행하고 그 복구공사가 이행될 때까지 기성금 지급을 유보하기로 약정하였는데, 원고측은 복구공사를 이행하지 아니하고 있으므로 피고로서는 기성금을 지급할 의무가 없다.

3. 판단

가. 청구원인에 대한 판단

1) 이 사건 사고를 고려하지 않을 경우, 원고 측이 이 사건 공사 중 위 8회 기성 금 2,790,716,950원, 9회 기성금 401,439,490원에 상당하는 부분까지 공사를 완료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 공사계약에 따라 원고 측에게 위 8회 기성금 중 미지급금 및 9회 기성금을 지급할 의무가 있다.

2) 이에 대하여 피고는 이 사건 보강토 옹벽이 원고 측의 귀책사유 또는 피고에게 책임 없는 사유로 붕괴되었으므로 원고 측이 복구 · 보강공사를 하지 아니하는 이상 위 보강토 옹벽이 완성되었다고 볼 수 없다고 주장하면서 원고 측의 기성금 청구에 대하여 다투는바 이에 관하여 살핀다.

갑 1 ~ 6호증(가지번호 포함), 을 1 ~ 9 호증의 각 기재, 울산대학교 건설환경기술 연구소에 대한 이 법원의 사실조회결과 및 증인 D의 증언에 이 사건 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

가) 이 사건 공사 중 설계 부문은 소외 주식회사 E종합건축사사무소(이하 '종 합건축사사무소'라 한다)가, 감리 부분은 소외 주식회사 동남종합감리공단 건축사사무 소(이하 '동남종합감리공단'이라 한다)가 각 도급받았다. 한편 E종합건축사사무소는 전체 설계 중 토목 부분을 소외 주식회사 대건이엔지에 하도급하였는데, 주식회사 대건 이엔지는 소외 주식회사 하이빅스이앤지(이하 '하이빅스'라 한다)에게 이 사건 보강토 옹벽 부분의 설계를 다시 하도급하였다.

나) 원고쪽은 2009. 5. 28.경 피고로부터 E종합건축사사무소가 작성한 설계도면, 시방서, 지반조사보고서를 수령하였는데, 위 설계도면에 의하면 이 사건 보강토 옹벽은 3단인데 각 단을 수직으로 쌓아올린 구조로 구성되어 있고, 가장 아래 부분인 3단은 옹벽 높이가 6.7m, 그 위인 2단은 옹벽 높이가 10.1m, 가장 위인 1단은 옹벽 높이가 4.7m이며, 3단의 수평 방향 길이는 6m이고 3단 부분의 성토체 속에 매설되는 그리드 (격자형 보강재)의 길이도 6m인데, 그 위의 2단은 길이가 3단보다 길게 설계되어 있다. (이하 '이 사건 원설계'라 한다).

다) 원고측은 피고로부터 수령한 지반조사보고서와 별개로 2009. 7. 20.경 한국품질시험원에 의뢰하여 이 사건 공사 현장의 지반조사를 실시하였는데 그 조사결과가 피고로부터 제공받은 지반조사결과와 상이하였다. 3) 원고측은 2009. 8. 6.경 동남종합감 리공단에 이를 보고하였고, 동남종합감리공단은 2009. 9. 2. 피고에 대하여 이 사건 원설계대로 보강토 옹벽을 시공할 경우 안전성에 문제가 있으므로 설계 변경이 필요하다.는 보고를 하였으며, 실계 변경이 필요한지의 여부에 관하여 2009. 8, 17.부터 2009. 9. 7.까지 수차례에 걸쳐 원고 측, 피고, 동남종합감리공단이 회의를 하였다.

라) 원고 측은 2009. 9. 11.경 이 사건 보강토 옹벽의 원설계를 최종적으로 하도급받아 실제 설계자를 수행한 하이빅스에 의뢰하여 이 사건 원설계를 수정하였다. 수

정된 설계도면 상으로는 원설계와 비교하여 가장 아래 단인 3단 및 그곳에 매설되는 그리드의 길이가 각 6m에서 11m로 늘어났다. 또한 절토사면(깎기 비탈면)의 경사도가 완만하게 변경되고, 학교 건물과 보강토 옹벽 사이의 이격거리가 늘어나는 등 안전성을 향상시키기 위한 변경 설계가 행하여졌다(이하 '이 사건 수정설계'라 한다).

마) 피고는 2009. 12. 1. 동남종합감리공단에 '절·성토부4) 사면 및 보강토 옹벽 변경 검토결과 실정보고에 대한 회신'을 발송하였는데 위 회신은, ①이 사건 공사 절토 사면 및 보강토 옹벽 설계 변경에 대한 감리단의 검토내용에 관하여 이를 타당하다고 판단하여 사면 및 보강토 옹벽을 설계 변경하여 시행하겠다는 뜻을 통지하고, ②향후 설계 변경시 사면 안정해석 및 보강토옹벽의 구조검토서를 송부할 것을 요구하는 내용이다.

바) 원고 측은 2009. 12. 20.경 이 사건 보강토 옹벽 공사를 완료하였다.

사) 2010. 9. 8. 이 사건 보강토 옹벽 중 2단 부분이 붕괴되는 사고(앞서 본 이 사건 사고)가 발생하였다.

아) 이 사건 보강토 옹벽을 설계함에 있어서 각 단에 걸리는 하중을 고려하면 옹벽의 가장 아래 부분인 3단의 길이 및 크기를 가장 크게 하고 윗 단으로 올라갈수록단의 크기를 작게 설계하여야 전체 옹벽의 안정성을 확보할 수 있으나, 이 사건 원설계는 최하단부 3단의 크기와 길이, 그리드의 길이를 오히려 2단보다 작고 짧게 실계하는 오류를 범하여 안정성을 확보할 수 없었다.

자) 3단으로 결합된 보강토 옹벽을 설계하는 경우에는 보강된 토체간의 상호작용을 고려하여 복합옹벽으로 설계하여야 하나이 사건 원설계는 다단식의 복합옹벽으로 설계하지 아니하고, 독립적인 1단의 단순옹벽이 3층으로 쌓여있는 것으로 가정하여 보강토 옹벽 토체의 각 단에 대해 개별석인 안정성 검토를 하였다. 그 결과 하단 보강토체의 안정성 검토시 상부에서 작용하는 하중을 고려하지 못하여 보강토체의 전체적인 안전성을 과대평가하는 오류를 범하였다.

차) 이 사건 수정설계에서는 최하단부 3단의 크기 및 길이, 그리드의 길이가 늘어나는 등 3단의 안정성은 증대되었지만, 이 사건 원실계에서 각 단을 복합옹벽으로 설계하지 않고 개별적인 1개의 단이 3층으로 쌓여있는 것으로, 설계한 위 오류에 대해서는 수정이 이루어지지 않았다.

카) 이 사건 보강토 옹벽 공사 시방서에 의하면 보강토의 뒷채움재5)로 입도 30㎝ 이하인 골재를 사용하여야 하나, 실제로는 35cm 정도 되는 골재가 일부 사용되었다.

그러나 입도 30㎝ 이하의 골재를 사용하는 것은 자체 시방서의 기준일 뿐 일반적인 설계기준은 아니고, 한국시설안전공단이 실시한 이 사건 보강토 옹벽 정밀안전진단에서 다짐도 시험을 한 결과 기준을 충족한 것으로 평가되었다.

위 인정사실에 의하면 이 사건 보강토 옹벽의 붕괴는 각 단에 걸리는 하중을 종합적으로 고려하지 않고 각 단을 개별적으로 설계하여 합치는 등 안전성에 관한 설계기준을 위반한 데에 있었다고 봄이 상당한데, ①설계와 시공을 분리하여 도급하는 경우 시공자는 발주자로부터 제공받은 설계도면에 따라 시공하면 계약상 의무를 다하는 것이며, 설계에 따른 책임은 발주자가 부담하는 것이 원칙인 점, ②원고 측이 수정설계를 요구하고 수정설계에 관여하였지만, 원고 측의 수정설계 요구는 원고 측이 수행한 지질조사결과가 피고로부터 제공받은 지반조사결과와 상이한 데에 따른 것으로서 안전을 위하여 필요한 조치였으며 수정설계에 의하여 오히려 보강토 옹벽 3단 및 절토사면의 안정성이 증대되어 이 사건 사고시 피해규모가 감소된 것으로 보이는 섬, 원설계자인 하이빅스가 수정설계 또한 담당하였고, 피고는 2009. 12. 1. 동남종합감리공단에게 수정설계를 승인한다는 취지의 회신을 보낸 점, ④)이 사건 보강토 옹벽이 각 단 별로 개별적으로 설계된 다음 합쳐져 있어서 구조적으로 안정성을 확보하기 어렵다는 사정은 설계전문가가 아닌 원고 측이 알 수 없었고, 원고 측이 설계자인 하이빅스에 대하여 이같은 설계상의 문제를 지적하면서 수정설계에 반영하도록 요구하여야 할 의무를 부담한다고는 할 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 보강토 옹벽의 설계상 결함에 관하여 원고 측에 어떠한 귀책사유가 있다고 볼 수 없다.

3) 소결

이 사건 사고에 관하여 원고 측에 귀책사유가 인정되지 않으므로, 앞서 본 바와 같이 원고 측이 이 사건 공사 중 8, 9회 기성금에 상당하는 부분까지 공사를 진행한 이상 피고는 특별한 사정이 없는 한 8회 기성금 중 미지급분 및 9회 기성금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나, 피고의 항변 등에 대한 판단

1) 8회 기성금 지급유보 약정에 관한 항변

피고는 원고 측과 동남종합감리공단, 피고 사이에 2010. 12. 15.경 이 사건 사고에 관하여 원고측과 동남종합감리공단이 연대하여 비용 전부를 부담하여 이 사건 보강토 옹벽 복구공사를 이행하기로 하는 약정이 체결되었고, 원고 측과 피고 사이에 그 복구공사가 이행될 때까지 8차 기성금 중 1,290,716,950원의 기성금 지급을 유보하기로 약정하였는데 원고 측이 복구공사를 이행하지 아니하고 있으므로 피고로서는 유보된 8차 기성급을 지급할 의무가 없다는 취지로 항변한다.

살피건대, 갑 12호증, 을 2, 3, 4호증의 각 기재에 의하면 ①원고 측과 피고, 동남종합감리공단은 이 사건 사고 후인 2010. 9. 15. 사고 원인 및 책임에 관하여 피고 주도하에 공신력 있는 기관에 정밀안전진단을 의뢰하여 그 결과를 수용하기로 하고, 정밀안전진단 비용은 안전진단결과에 나타난 각자의 과실에 따라 최종 부담자를 정하기로 한 사실, ②동남종합감리공단은 2010. 12. 15. 피고에게 '울산외국어고등학교 사고 부위 보완공사 조치계획보고'를 송부하였는데, 위 보고서에는 원고 측과 동남종합감리 공단이 2010. 12. 8.자로 작성한 제목 : '보강토 블록 붕괴부 복구(보완)공사 시행 알림, 수신 : 피고로 되어 있는 문서(이하 '이 사건 복구공사 통지서'라 한다)가 첨부되어 있고, 그 첨부 문서의 본문은, 이 사건 사고에 관한 도의적 책임감을 느끼며 피고가 의뢰한 정밀안전진단결과가 나오기 전 붕괴 원인에 상관없이 우선 붕괴 부분에 대한 복구공사를 원고 측과 동남종합감리공단이 연대하여 시행하기로 협의하였으므로 이러한 복구공사 시행계획을 피고에게 통지하며, 그 복구공사는 압성토 공법으로 하되, 복구공 사비용은 복구공사주체들이 부담한다는 취지로 기재되어 있는 사실, ③원고 측은 2011. 1. 31. 피고에게, 이 사건 사고로 인한 복구비용 확보를 위하여 제8회 기성금 중 1,290,716,950원의 지급유보에 동의한다는 내용의 동의서(이하 '이 사건 동의서'라 한다)를 작성하여 준 사실은 인정된다.

그러나 위 이 사건 복구공사 통지서는 그 문언상 원고측과 동남종합감리공단 사이에 그 기재와 같은 내용의 합의가 있었다는 사실을 피고에게 알리는 것에 불과할 뿐, 이를 두고 원고 측이 피고와 사이에 복구공사에 관한 약정을 체결하였다고 할 수는 없으며('도의적 책임감'이라는 표현에 비추어 원고 죽이 파고에 대하여 법률적 의무를 부담하려는 의사로 작성하였다고 보기에도 어렵다), 달리 원고 측과 피고 사이에 복구공사 약정이 체결되었다는 사실을 인정할 증거도 없다. 따라서 복구공사 약정이 있었다.는 것을 전제로 그 복구공사의 이행시까지 기성금의 지급을 유보하기로 약정하였다는 피고의 위 항변은 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

한편, 가사 이 사건 동의서를 근거로 피고의 주장과 같이 8회 기성금 중 1,290,716,950원에 대해서 복구공사의 이행시까지 지급을 유보하는 약정이 있었다고 본다 하더라도, 한편 갑 10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고들과 피고는 2012. 3. 6. 이 사건 공사 변경 계약을 체결하면서 특약사항 3항으로 이 사건 소송의 판결 결과에 따라 위 8, 9회 기성금 미지급금의 지급 여부를 정하기로 합의한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 지급유보 약정은 위 변경 계약 특약에 의하여 대체되어 파기된 것으로 봄이 상당하다.

따라서 피고의 위 8회 기성금 지급유보 약정 항변은 이유 없다.

2) 9회 기성금에 관한 항변

피고는 원고측이 이 사건 보강토 옹벽 복구약정 체결 사실을 부인하고 약정에 따른 복구공사를 거부하고 있는 이상 피고로서는 민법 제536조 제2항에 따라 상대방의 채무이행이 곤란할 사유가 있어디로 선이행의무자로서 선이행의무를 거절한다고 항변한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고 측과 피고 사이에 이 사건 보강토 옹벽 복구약정 체결 사실이 인정되지 아니하므로, 이를 전제로 하는 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고는 원고 회생채무자 A 주식회사의 공동관리인 B, C에게는 이 사건 공사대금 8회 기성금 미지급분 1,290,716,950원의 51%(앞에서 본 A 지분)인 658,265,644 원)과 9회 기성금 401,439,490원의 51%인 204,734,140원을 합한 862,999,784원(= 658,265,644원 + 204,734,140원) 및 위 돈 중 위 8회 기성금 미지급금 658,265,644원에 대하여는 그 변제기 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2011. 2. 1.부터 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 2011. 9. 6.까지는 약정이율인 연 5.66%)의, 위 9회 기성 금 204,734,140원에 대하여는 그 변제기 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2011. 5. 10.부터 2011. 9. 6.까지는 약정이율인 연 5.76%)의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 삼영종합건설 주식회사에게는 이 사건 공사대금 8회 기성금 미지급분 1,290,716,950원의 49%(앞에서 본 삼영건설 지분)인 632,451,306 원 9) 과9회 기성금 401,439,490원의 49%인 196,705,350원을 합한 829,156,656원(= 632,451,306원 + 196,705,350원) 및 위 돈 중 위 8회 기성금 미지급금 632,451,306원에 대하여는 그 변제기 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2011. 2. 1.부터 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 2011. 9. 6.까지는 약정이율인 연 5,66%10)의, 위 9회 기성 금 196,705,350원에 대하여는 그 변제기 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2011. 5. 10.부터 2011. 9. 6.까지는 약정이율인 연 5.76%11)의, 각 7. 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에시 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

재판장판사도진기

판사장원석

판사우경아

1) 이 사건 공사의 설계는 소외 주식회사 E종합건축사사무소가, 감리 부분은 소외 주식회사 동남종합감리공단 건축사사무소가

도급받았다.

2) 흙을 성토하면서 흙 속에 인장력이 큰 보강재(철, 목재, 플라스틱, 합성섬유 등)를 일정한 간격으로 매설하여 보강재와 흙 사

이의 마찰력을 이용하여 토압(상부 하중 등에 의하여 성토된 흙이 횡 방향으로 변형되려는 힘)을 감소시켜 성토체의 안정성

을 증가시킨 옹벽.

3) 지반의 흙의 내부마찰각 수치가 원고측의 시험 결과는 14 ~ 19였고, 피고측의 시험 결과는 33 ~ 35였다.

4) 성토부 사면은 이 사건 보강토 옹벽 부분을 지칭하고, 절토부 사면은 절토 사면(깎기 비탈면)을 지칭한다.

5) 보강재를 매설한 다음 채우는 흙(골재).

6) 1,290,716,950원 × 0.51, 원 미만 반올림.

7) 금융기관 대출평균금리로서 앞에서 본 2011. 2. 한국은행 통계월보 예금은행 대출금리

8) 금융기관 대출평균금리로서 앞에서 본 2011. 5. 한국은행 통계월보예금은행 대출금리

9) 1,290,716,950원 × 0.49, 원 미만 반올림.

10) 금융기관 대출평균금리로서 앞에서 본 2011, 2. 한국은행 통계월보, 예금은행 대출금리

11) 금융기관 대출평균금리로서 앞에서 본 2011. 5. 한국은행 통계월보예금은행 대출금리