횡령죄가 위태범인지 여부(적극) 및 보관중인 타인의 재물을 담보로 제공하는 행위가 사법상 무효인 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(사법)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.

형법 제355조 제1항

피고인

검사 및 피고인

변호사 조병직

대전지법 2002. 4. 19. 선고 2000노1751, 2001노2594(병합) 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 검사의 상고에 대한 판단

가. 횡령의 점에 관한 공소사실

피고인은 주식회사 외환은행으로부터 충남 예산군 대술면 소재 공장을 매수하여 인수하면서 그 곳에 있던 김영복 소유의 이 사건 기계들도 함께 인도받아 그를 위하여 보관하던 중 주식회사 충청은행에게 위 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계를 담보로 제공하면서 이 사건 기계들에 대하여도 근저당권을 설정하여 주어 이를 횡령하였다.

나. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 횡령의 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다.

(1) 이 사건 기계들 중 제1심판결 별지 범죄일람표 순위 3, 4의 기계는 김영복의 소유라고 볼 수 없다.

(2) 피고인이 위 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계에 관하여 주식회사 충청은행에게 공장저당법에 따른 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받으면서 이 사건 기계들 중 피고인이 보관하고 있던 김영복 소유의 위 일람표 순위 3, 4를 제외한 나머지 기계들까지 자신의 소유인 것처럼 근저당권 목적물 목록에 포함시켰으나, 공장저당법에 따라 근저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재된 물건이라도 그것이 근저당권설정자의 소유가 아니고 다른 사람의 소유인 경우에는 그 물건에 대하여 근저당권의 효력이 미치지 아니하므로 피고인의 위 기계들에 대한 근저당권 설정행위는 횡령죄가 되지 아니한다.

다. 이 법원의 판단

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(사법)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.

그렇다면 피고인이 보관하던 김영복 소유의 위 기계들을 담보로 제공한 것은 김영복의 권리에 대한 현실적인 침해가 없더라도 그 기계들에 대한 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 횡령죄를 구성하는 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다.

2. 피고인의 상고에 대한 판단

원심이, 무고의 점에 관한 공소사실을 유죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

따라서 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 죄와 원심이 유죄로 판단한 무고죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 함께 파기한다.

그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.