서울고등법원 2011.12.2. 선고 2011누19217 판결

1) 원고들은 2006. 12.경 피고에게 인천 부평구 C, D, E 총 대지면적 1,345㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 연면적 4,394.59㎡인 제1, 2종 근린생활시설을 신축하겠다는 내용의 건축허가를 신청하여, 2006. 12. 20. 피고로부터 건축허가를 받았다.

2) 원고들은 2007. 12. 27, 피고에게 착공예정일을 2008. 12, 20.까지로 하는 착공연기신청을 하였고, 피고는 2007. 12. 28. 원고들에게 위 연기신청을 수리한다는 내용의 착공연기확인서를 교부하였다.

나. 건축행위제한 공고

1) 위 건축허가 당시 이 사건 토지가 속한 인천 부평구 F 일대 22,712㎡는 인천광역시 고시 G로 고시된 '2010 인천광역시 도시·주거환경정비기본계획'에 따른 'H 주택재개발정비예정구역'으로 지정된 상태로 2006. 8. 24. 정비사업조합설립추진위원회가 승인되는 등 정비사업이 추진 중이었다.

2) 그런데, 인천광역시장은, 위 H 주택재개발정비예정구역을 비롯한 인천 I, J, K, L의 주택재개발정비예정구역에 관하여 주민의 권익보호와 주택재개발정비사업의 원활한 추진을 위하여, 구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제12조 제2항에 의하여 위 각 주택재개발정비예정구역 내의 건축행위를 제한하고자 하였다.

3) 이에 따라 피고는 2007. 12. 18. 구 토지이용규제기본법(2009. 2. 6. 법률 제9451호로 개정되기 전의 것) 제8조 및 같은 법 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21671호로 개정되기 전의 것) 제6조에 의하여 위 각 주택재개발정비예정구역 내 건축허가 제한 지정을 위한 주민의견 청취공고를 하였다.

4) 피고는 2008. 1. 24. 인천광역시장으로부터 구 건축법 제12조 제2항, 제4항에 의한 건축허가 및 건축허가를 받은 건축물의 착공 제한을 통보받고서 2008. 1. 28. 인천광역시 부평구청 공고 M(이하 '이 사건 공고'라 한다)로 "이 사건 토지를 포함한 인천 부평구 F 일대 22,712㎡에 관하여 2008. 1. 28.부터 2010. 1. 27.까지(필요시 1년 연장하되, 정비구역 지정 시까지 한한다) 건축물의 신축, 증축, 착공신고 등의 건축행위를 제한한다. 다만, 재해복구 또는 재난수습에 필요한 응급조치를 위하여 허가권자가 인정하는 건축허가 및 행위는 제한대상에서 제외한다"는 내용의 건축행위 제한을 공고하였다(이하 '이 사건 건축행위제한 지정'이라 한다).

다. 착공신고 반려

원고들은 2008. 4.경 피고에게 위 건축허가에 기한 근린생활시설의 신축공사를 하기 위하여 착공신고(이하 '이 사건 착공신고'라 한다)를 하였는데, 피고는 2008. 4. 15. 원고들에게 이 사건 토지가 위치한 지역이 H 주택재개발 정비예정구역으로서 이 사건 공고에 의하여 건축물의 착공이 제한된다는 이유로 착공신고처리가 불가하다고 통지하였다(이하 '이 사건 착공신고 반려행위'라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 본안전 항변

피고는, 이 사건 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없어 이 사건 착공신고 반려행위가 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 본안전 항변을 한다.

나. 판단

1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

2) 구 건축법의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 그 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고(제69조 제1항), 그 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며(제69조 제2항), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고(제69조 제3항), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며(제69조의2 제1항 제1호), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(제80조 제1호, 제9조),

이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 이 사건 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(환송판결의 취지).

따라서 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

3. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 착공신고 반려행위는 다음과 같은 이유로 위법하다.

1) 원고들은 피고에게 정비구역지정 및 건축행위제한에 반대하며 이 사건 토지를 정비구역에서 제외시켜 줄 것을 꾸준히 요구하여 왔으므로 피고로서는 건축행위제한 지정 을 위한 주민의견 청취를 하는 경우 원고들에게 개별적으로 통지하여야 한다. 그런데 피고는 원고들에게 이를 개별적으로 통지하지 아니하였으므로 이 사건 건축행위 제한 지정은 절차적 하자가 있어 효력이 없다.

2) 피고가 이 사건 건축행위제한 지정을 위하여 주민의견 청취공고를 한 이후에 원고들의 착공연기신청을 수리하여 원고들에게 건축행위제한 지정 이후에도 착공신고가 수리될 것이라는 신뢰를 부여하였다. 그럼에도 이 사건 착공신고를 반려하는 것은 원고들의 정당한 신뢰를 침해한 것이다.

나 판단

1) 건축행위제한 지정의 절차적 하자 주장에 대하여

가) 구 토지이용규제기본법 제8조 제1항에 의하면, 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장이 지역·지구 등을 지정하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 미리 주민의 의견을 들어야 하고, 같은 법 시행령 제6조에 의하면, 광역시장 등 지방자치단체장은 주민의 의견을 들으려면 지역·지구 등의 지정안의 주요 내용을 그 지역을 보급지역으로 하는 둘 이상의 일간신문, 그 지방자치단체의 게시판 및 인터넷 홈페이지에 공고하고 그 지역·지구 등의 지정안을 14일 이상 주민이 열람하게 하여야 한다.

나) 을 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고는 건축행위제한 지정을 위한 주민의견을 청취하기 위하여 건축행위제한 지정안의 주요 내용을 그 관할지역을 보급지역으로 하는 둘 이상의 일간신문, 피고 게시판 및 홈페이지에 공고하고 14일 이상 주민이 열람할 수 있도록 한 사실을 인정할 수 있다.

다) 위 규정 및 인정사실을 종합하여 살펴보면, 피고는 이 사건 건축행위제한 지정을 위하여 구 토지이용규제법 제8조 및 그 시행령 제6조에 의한 주민의견 청취 절차를 거쳤다고 할 것이고, 원고들이 정비구역지정 및 건축행위제한을 반대하여 왔다는 사정만으로 피고가 이 사건 건축행위제한 지정을 위한 주민의견 청취를 함에 있어서 원고들에게 개별적으로 그 내용을 통지하여야 한다고 볼 수는 없으므로 이를 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 신뢰보호원칙 위배 주장에 대하여

피고가 착공연기신청서를 수리하였다는 사정만으로는 원고들에게 건축행위제한 지정 이후에도 원고들의 착공신고를 수리하겠다는 공적인 견해를 표명하였다고 볼 수 없고, 나아가 이를 신뢰한 데에 원고들의 귀책사유가 없다고 볼 수도 없으므로 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

3) 따라서, 피고가 이 사건 건축행위제한 지정에 따라 이 사건 토지가 속한 지역에서 건축행위가 제한된다는 이유로 원고들의 착공신고를 반려한 행위는 적법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 원고들의 소를 각하하여 부당하다. 그러나 원고들만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지 원칙상 항소인인 원고들에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고들의 청구를 기각할 수 없으므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.