[1] 행정청의 행위가 항고소송 대상이 되는지를 판단하는 기준

[2] 행정청의 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.

[2] 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고( 제69조 제1항 ), 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며( 제69조 제2항 ), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고( 제69조 제3항 ), 나아가 행정청은 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며( 제69조의2 제1항 제1호 ), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다( 제80조 제1호 , 제9조 ). 이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다.

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 [2] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 , 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 (현행 제14조 참조), 제69조 (현행 제79조 참조), 제69조의2 제1항 제1호 (현행 제80조 제1항 제1호 참조), 제80조 제1호 (현행 제111조 제1호 참조)

[1] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결 (공1992, 916) 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 (공2010하, 2279) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결 (공2011상, 760)

원고 1 외 1인

인천광역시 부평구청장 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광)

서울고법 2010. 3. 18. 선고 2009누16819 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다 ( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결 , 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 그 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고( 제69조 제1항 ), 그 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며( 제69조 제2항 ), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고( 제69조 제3항 ), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며( 제69조의2 제1항 제1호 ), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다( 제80조 제1호 , 제9조 ) .

이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 사건 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다 .

따라서 원심으로서는 이 사건 착공신고가 구 건축법에 규정된 요건과 절차를 갖추어 적법하게 이루어진 것인지 여부를 살펴 피고의 착공신고서 처리불가 통지행위가 위법한지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 착공신고 반려행위로 인하여 신고인에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담하게 하는 등 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하지 않는다는 이유로 원고들의 소를 모두 각하한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상에 해당되는지 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.