[1] 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시) 및 변호인의 증거동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니한 경우, 증거능력 유무(한정 적극)

[2] 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서 중 일부인 증인신문조서의 증거능력 유무(적극)

[3] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력

피고인

피고인

변호사 서우홍

서울고법 2004. 6. 29. 선고 2003노2950 판결

상고를 기각한다.

1. 형사소송법 제318조 에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며, 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고, 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되어 증거조사 완료 전까지 그 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 ( 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결 , 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결 등 참조).

기록에 의하면, 이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 사법경찰관 작성의 문원주에 대한 진술조서, 검사 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서(문원주의 진술이 포함되어 있다) 및 문원주가 작성한 진술서에 대하여 제1심 제1회 공판기일에 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사의 결과에 대하여 의견을 물은 데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 그 후 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없다.

이러한 제1심 제1회 공판기일에서의 위 증거들에 대한 증거동의가 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 또 피고인이 위 증거동의의 의사표시가 변호인의 일방적인 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바 없다면, 그 후 원심에서 위 증거들의 증거능력을 다투는 취지의 주장을 하였다고 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 아니하므로, 원심 및 제1심 법원이 이를 증거로 채택한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있는바 ( 대법원 1964. 4. 28. 선고 64도135 판결 , 1966. 7. 12. 선고 66도617 판결 등 참조), 공판조서 중 일부인 증인신문조서 역시 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있다고 보아야 할 것이다 .

이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 제3회 공판기일조서 중 일부인 문원주에 대한 증인신문조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 또는 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조 의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원심이 증거로 채택한 박거성의 원심증언 중 '문원주가 도와달라고 하였다.'는 진술 부분은 문원주의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제310조의2 의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다고 할 것이지만, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 박거성의 원심증언 중 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 단정하기 어려운데다가, 가사 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 본다고 하더라도 피고인의 이 사건 영리약취·유인 등으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실은 위 진술 부분을 제외하더라도 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하여 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.