[1] 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 행위가 위임받은 영업의 특정한 종류 또는 사항에 속하는지 판단하는 기준 및 건설회사 현장소장에게 채무보증 또는 채무인수 등의 행위를 할 권한이나 회사의 채권을 대가없이 일방적으로 포기할 권한이 위임되어 있다고 볼 것인지 여부(원칙적 소극)

[2] 민법 제163조 제1호 에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’의 의미

[3] 민법 제163조 제3호 에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’의 의미 및 공동수급체 구성원들 상호 간의 정산금 채권 등에 관하여 위 규정이 적용되는지 여부(소극)

[1] 상법 제15조 [2] 민법 제163조 제1호 [3] 민법 제163조 제3호

[1] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결 (공1994하, 2855) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다20440, 20457 판결 (공2009하, 987) [2] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결 (공1996하, 3145) 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다65821 판결 [3] 대법원 1963. 4. 18. 선고 63다92 판결 (집11-1, 민253)

동부건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김득환 외 2인)

두산중공업 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 한샘 외 2인)

서울고법 2011. 8. 17. 선고 2010나124191 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 등 참조).

나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 원고와 피고들은 2005. 11. 9. 공동수급운영협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결하고 공동수급체로서 경기고속도로 주식회사와 사이에 이 사건 도로공사에 관한 공사도급계약을 체결하였다.

(2) 이 사건 협약은 제8조 제1항에서 “공동수급체는 본 공사와 관련한 주요사항의 결정을 위한 공동수급체 구성원 간 최고 의사결정기구인 시공운영위원회를 설치·운영한다.”고 규정하고, 제9조 제1항에서 “시공운영위원회는 본 공사의 수행을 위하여 공동수급체 현장에 시공사업단 조직을 구성한다.”고 규정하고 있다.

이 사건 협약 제17조는 실행예산의 편성 및 변경에 관하여 규정하고 있는데, 제1항에서 “최초 실행예산은 서수원~오산~평택 고속도로 T. F. T.에서 공구의 현황을 파악·편성하여 각 회원사의 검토를 득한 실행예산을 시공운영위원회의 승인을 얻어 확정된 예산으로 한다.”고 규정하고, 제2항에서 “실행예산의 변경은 도급계약에 반영이 가능한 사항(실시협약 제10조 ①항)을 제외하고는 인정하지 않음을 원칙으로 한다.”고 규정하며, 제4항에서 “공구별 토취장 운반거리 변경(개발비의 변경은 해당 공구 수용 및 책임)은 사업비 증감을 수반하는 설계변경과는 관계없이 현장 여건변동에 따른 증감사유 발생 시 설계변경 실정(여건)보고에 대한 감리원 (승인)확인 절차를 필하고 기술분과위원회의 검증 후 「공구별 당초 실행단가×변경도급(감리확인)/당초도급」을 적용, 이를 공동원가 배분 후 실행예산에 반영한다.”고 규정하고 있다.

한편 이 사건 협약 제23조는 손익의 배분에 관하여 규정하면서 제1항에서 “각 사의 도급금액은 각 사의 시공담당 공구의 공사금액의 증감과는 관계없이 최종 총 도급금액에 대한 각 사 지분으로 한다.”고 규정하고, 제2항에서 “최종 총 도급금액에서 총 실행예산금액을 차감한 손익(실행차익)을 지분율에 따라 공동분배하며, 시공운영위원회에서 승인한 공구별 최종 정산 실행예산을 기준으로 하여 각 공구의 실행 절감분 및 초과 집행분은 각 공구 시공사로 손익에 귀속되며 공동 이행하는 각 공구 구성원간의 손익배분은 당사자 간의 합의에 의한다.”고 규정하고 있다.

(3) 원고는 이 사건 도로공사 중 5공구 공사를 진행하면서 당초 예정된 토취장의 이용이 불가능해지자, 2006. 3. 10.경 이 사건 도로공사의 시공사업단장에게 화성시 팔탄면 율암리 산 (지번 생략) 외 5필지(이하 ‘율암리 토취장’이라고 한다)로 토취장을 변경할 것을 요구하는 여건보고 및 승인요청을 하였다. 위 여건보고서에는 토취장 위치도, 토적표, 내역서, 운반거리산정, 단가산출서, 변경토취장 허가서류 등이 포함되어 있다.

(4) 이에 대하여 기술분과위원회는 2006. 3. 27. ‘실행단가를 적용, 재작성하여 사업단장에게 제출하여 추후 재협의하고, 설계운반거리 내 토취장을 추가검토’를 결의하면서 율암리 토취장 변경에 대한 검증을 실시하지 아니하였고, 시공사업단장은 2006. 5. 4. 원고에게, 실행 및 실투입 예산을 작성하여 재상정하는 것이 타당하다는 이유로 원고의 토취장 변경으로 인한 공사비 증가분을 공동원가에 반영하지 아니하였다.

(5) 반면 이 사건 도로공사의 본부감리단은 2006. 7. 14. 시공사업단장에게 율암리 토취장 변경안이 ‘순성토 반입관련 업무처리 기준’에 준하여 적정하다고 판단된다는 통보를 하였고, 원고는 2006. 4. 3.부터 2006. 12. 19.까지 율암리 토취장으로부터 토사를 반입하여 이 사건 도로공사 중 5공구를 시공하였다.

(6) 원고는 그 이후 이 사건 5공구를 시공하면서 계속하여 토취장 변경이 필요하여 약 19회에 걸쳐 추가적으로 토취장을 변경하였는데 그때마다 감리단에게 실정보고를 하여 감리단의 승인을 받아 온 반면, 시공사업단장 또는 기술분과위원회에 대하여는 토취장 변경과 관련한 실행예산 변경에 관하여 검증 요청을 하지 아니하였다. 이 사건 도로공사의 본부감리단은 시공사업단장에게 2008. 8. 5.까지 19차례에 걸쳐 원고의 5공구 시공에 관한 토취장 변경안이 적정하다는 통보를 하였고, 원고가 토취장으로부터 토사를 반입하는 경우 5공구 감리원은 매일 반입토사의 물량을 송장으로 확인하였다.

(7) 원고는 5공구의 토공사가 완료된 후 2009. 6. 9. 시공사업단장에게 5공구의 토취장 변경에 따른 순성토반입 현황, 공사비증감 현황에 관한 정산여건보고 및 그에 대한 승인 요청을 하였고, 한국도로공사 서수원평택건설사업단은 2009. 6. 24. 경기고속도로에게 이 사건 도로공사 중 5공구 토취장 변경건을 원고의 정산여건보고 내용과 같이 승인한다고 통지하였다.

(8) 원고는 2009. 10. 20. 및 2009. 11. 11. 시공사업단장에게 5공구의 토취장 정산 여건보고 완료에 따라 운반거리 변경에 따른 실행예산 증감분을 공동원가에 반영·안분 처리하여 달라고 요청하였다. 그러나 기술분과위원회는 2009. 10. 22. 토취장은 검증절차를 수행하여야 하나 그 과정이 생략되어 검증이 불가하여 원가정산이 불가능하다는 내용을 결의하고, 시공사업단장은 2009. 11. 18. 원고에게 기술분과위원회의 검증을 위한 객관적인 증빙자료(수량, 운반거리 및 속도)의 제출 및 이에 대한 검토 결과 타당성이 인정되는 경우에만 제한적으로 실행예산에 반영할 수 있으나, 외부에서 반입한 모든 유용토에 대한 객관적인 증빙자료의 제출 및 검증 과정이 없었다는 이유로 실행예산에 반영할 수 없다고 통지하였다.

다. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 이 사건 협약은 토취장 변경으로 운반거리가 늘어난 경우 감리원의 승인과는 별도로 기술분과위원회의 검증을 공동원가 반영의 요건으로 정하고 있고, 토취장 변경으로 운반거리가 늘어난 경우 토공사가 완료된 이후에는 물리적으로 올바른 검증이 용이하지 아니하고, 특히 공동수급체 구성원 상호 간의 안분이 전제되는 비용의 타당성은 그 비용이 발생하기 전에 검증이 되어야 마땅한 점 등에 비추어 보면, 토취장 변경으로 운반여건이 변경된 경우 기술분과위원회의 검증은 사전에 거쳐야 한다고 판단하였다.

그리하여 원심은 원고가 율암리 토취장을 제외한 나머지 토취장에 대하여 기술분과위원회에 토취장 변경으로 인한 공사비 증가에 관하여 사전 검증을 요청하지 아니하여 이 사건 협약 제17조 제4항이 정한 요건인 기술분과위원회의 검증을 거치지 못하였으므로, 원고는 피고들에게 율암리 토취장을 제외한 나머지 토취장과 관련하여 증가된 공사비에 대하여는 공동원가분담금의 지급을 청구할 수 없다고 판단하였다.

라. 그러나 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

이 사건 협약 제17조 제2항, 제4항, 제23조 제1항, 제2항에 의하면, 공동수급체의 각 시공사는 각 공구별로 분담 시공하게 되는데, 담당 공구의 시공에 실제 투입된 비용과 무관하게 사전에 공동수급체가 협의하여 정한 실행단가를 적용하여 산출한 실행예산 금액이 각 시공사별로 부담하는 공사원가가 되고 실제 투입된 비용이 당초 예상과 달리 늘어나더라도 그 증가분의 분담을 다른 공동수급업체에 청구할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 토취장의 경우에는 당초 예정된 장소가 변경될 수 있음이 이미 예상되었고 토취장의 변경에 따라 운반거리가 변경되면 담당 시공사는 공사비 부담이 증가하므로, 감리원의 승인하에 토취장이 변경된 경우 감리단의 확인을 거친 공사비의 증가를 공동원가에 반영하여 다른 공동수급체들이 함께 분담하도록 하되, 그에 앞서 각 공동수급체들의 현장소장으로 구성된 기술분과위원회의 검증을 거치도록 하고 있다.

위와 같이 공동원가분담금 정산과 관련하여 각 공동수급체의 현장소장으로 구성된 기술분과위원회의 검증을 거치도록 한 것은 어느 공동수급체 구성원이 감리원의 승인 내지 확인하에 토취장을 변경하여 공사비가 증가한 경우 그 적정성과 타당성을 심사함으로써 공동수급체 구성원들 상호 간에 공정하고 원활한 분담금 정산이 이루어지도록 하는데 그 취지가 있는 것으로서, 이는 공동수급체 구성원들이 공동으로 부담하여야 할 분담금의 유무와 액수를 조사·결정하기 위한 절차일 뿐, 그 자체가 공동원가분담금채권의 발생 요건이라고 볼 수는 없다. 토취장 변경에 따른 공사비 증가에 관하여 기술분과위원회 또는 시공운영원회에서 전부 혹은 일부 승인 내지 불승인 결정 등을 한다 하더라도 그러한 조치는 토취장 변경으로 공사비가 증가한 공동수급체 구성원이 다른 구성원들에 대하여 갖는 공동원가분담금채권의 존부 및 범위를 실체적으로 확정시키는 효력은 없고, 그에 대하여 이의가 있는 공동수급체 구성원은 다른 구성원들을 상대로 민사소송을 제기하여 정당한 공동원가분담금의 지급을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

나아가 이 사건 협약의 해석상 기술분과위원회의 검증이 공동수급체 구성원의 토취장 변경 전에 반드시 사전에 이루어져야 하고 사전 검증을 거치지 아니하면 토취장 변경에 따라 정당한 범위 내에서 증가한 공사비에 관하여 다른 공동수급체 구성원들에게 공동원가분담금을 청구할 권리가 상실된다고 볼 수도 없다. 이 사건 협약에는 그러한 취지의 규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 기술분과위원회의 검증절차를 둔 목적이 토취장 변경에 따른 공사비 증가의 적정성과 타당성을 심사하는데 있는 이상, 오로지 사전 검증만이 허용되고 사후 검증은 허용되지 아니한다고 볼 근거는 없다. 특히 토취장 변경에 따른 공사비의 증가를 사전에 추단하기 곤란한 사정이 있는 때에는 사후적으로 실제 변경된 토취장에서 채취한 토사량과 운반시간 등을 토대로 토취장 변경에 따른 공사비 증가의 적정성과 타당성을 심사하는 것이 더 합리적일 수도 있다.

만일 공동수급체 구성원이 토취장 변경 전에 사전 검증을 거치지 아니한 탓에 기술분과위원회에서 토취장 변경에 따른 공사비 증가의 적정성과 타당성을 인정할 만한 자료가 부족하다고 판단한다면, 이는 그 적정성과 타당성을 뒷받침하는 증거자료에 대한 가치평가의 문제일 뿐, 사전 검증을 받지 아니하였다는 이유를 들어 그 공동수급체 구성원의 다른 구성원들에 대한 공동원가분담금채권이 법률상 발생할 수 없다고 볼 것은 아니다. 이러한 경우에는 결국 그 공동수급체 구성원이 다른 구성원들 상대로 민사소송을 제기하고 그 소송 과정에서 쌍방의 공격방어방법 제출 여하에 따라 공동원가분담금채권의 존부 및 범위가 가려지게 될 것이다.

그렇다면 원고가 피고들에게 감리원의 승인 내지 확인하에 이루어진 토취장 변경에 따른 공사비 증가에 대하여 사후 검증을 요청하며 관련 자료를 제출하고 공동원가의 분담을 요구하였다가 기술분과위원회의 사전 검증을 거치지 아니하였다는 이유로 이를 거절당하자 이 사건 소로써 그 분담금의 지급을 청구한 이 사건에서, 원심으로서는 원고와 피고들이 제출한 주장과 증거를 면밀히 살펴 토취장 변경에 따른 공사비 증가의 적정성과 타당성을 심리한 후 원고의 피고들에 대한 공동원가분담금채권의 존부 및 범위에 관하여 판단하여야 할 것이다.

마. 그런데도 원심은 이에 관하여 전혀 심리·판단하지 아니한 채 원고가 기술분과위원회에 토취장 변경으로 인한 공사비 증가에 대하여 사전 검증 요청을 하지 아니하였다는 사정만으로 피고들에게 율암리 토취장을 제외한 나머지 토취장 변경으로 증가된 공사비에 관하여 공동원가분담금을 청구할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고들의 상고이유에 대하여

가. 귀책사유에 관한 법리오해 등의 점

원심은 기술분과위원회가 율암리 토취장으로 토취장을 변경하는 것에 관한 원고의 검증 신청에 대하여 의도적으로 검증을 회피하는 등 합리적인 이유 없이 검증을 거부하였고, 이로 인하여 원고가 토취장 변경에 대한 검증절차를 거치지 못한 이상, 비록 원고가 기술분과위원회의 검증을 거치지 아니하였다 하더라도 피고들은 이 사건 협약 제17조 제4항에 정한 검증절차의 결여를 이유로 율암리 토취장으로 토취장을 변경함으로써 증가된 공사비에 대하여 공동원가분담금의 지급을 거절할 수 없다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 협약의 해석상 원고가 피고들에게 토취장 변경으로 인하여 증가된 공사비에 대하여 공동원가분담금을 청구하기 위해서는 반드시 토취장 변경 전에 기술분과위원회에 사전 검증을 요청하여야 한다거나, 사전 검증을 거치지 아니하면 공동원가분담금채권이 발생하지 아니한다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원심의 이유설시는 적절하지 아니하다.

그러나 원심이 원고가 기술분과위원회의 사전 검증을 거치지 아니하였다 하더라도 피고들에게 율암리 토취장 변경으로 증가된 공사비 중 정당한 범위 내에서 공동원가분담금을 청구할 수 있다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 귀책사유에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 기술분과위원회 및 현장소장의 권한에 관한 법리오해 등의 점

(1) 상법 제15조 에 의하여 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인은 그가 수여받은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있으므로 개개의 행위에 대하여 영업주로부터 별도의 수권이 필요 없으나, 어떠한 행위가 위임받은 영업의 특정한 종류 또는 사항에 속하는가는 당해 영업의 규모와 성격, 거래행위의 형태 및 계속 반복 여부, 사용인의 직책명, 전체적인 업무분장 등 여러 사정을 고려해서 거래통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다20440, 20457 판결 등 참조). 건설회사 현장소장은 일반적으로 특정된 건설현장에서 공사의 시공과 관련된 업무만을 담당하는 자이어서 특별한 사정이 없는 한 상법 제15조 소정의 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관한 부분적 포괄대리권만을 가지고 있다고 봄이 상당하고, 일반적으로 건설회사의 현장소장에게는 회사의 부담으로 될 채무보증 또는 채무인수 등과 같은 행위를 할 권한이나 회사가 공사와 관련하여 거래상대방에 대하여 취득한 채권을 대가 없이 일방적으로 포기할 권한이 회사로부터 위임되어 있다고 볼 수 없다 ( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결 등 참조).

(2) 원심은, 공동수급체 구성원들의 각 현장소장으로 구성된 기술분과위원회는 이 사건 공사의 시공과 관련된 기술적인 업무에 관한 협의기관으로 시공사업단 산하의 위원회에 불과하고, 건설회사 현장소장은 일반적으로 특정된 건설현장에서 공사의 시공에 관련된 업무만을 담당하는 자로서 그의 통상적인 업무 및 권한의 범위는 그 공사의 시공에 관련된 자재·노무관리 외에 그에 관련된 하도급계약 계약체결 및 그 공사대금지급, 공사에 투입되는 중기 등의 임대차계약체결 및 그 임대료의 지급 등에 관한 행위 등에 한정되어 있으므로, 원고와 피고들의 현장소장으로 구성된 기술분과위원회에서 원고의 토취장 변경에 따른 공사비 증가분에 관하여 공동원가 정산을 하지 않기로 결의함으로써 원고의 피고들에 대한 공동원가분담금채권을 포기시키거나 소멸시키는 합의를 할 권한이 없다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동수급체의 현장소장으로 구성된 기술분과위원회나 현장소장의 권한이나 합의의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 묵시적 합의에 관한 법리오해 등의 점

원고가 원심 판시와 같이 토취장 변경에 따른 공사비 증가분을 공동원가에 반영시키기 위하여 여러 조치를 계속 취하여 온 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고들에게 토취장을 변경에 따른 공사비 증가분에 대하여 공동원가분담금을 청구하지 않기로 하는 데 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 묵시적 합의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다.

라. 소멸시효에 관한 법리오해 등의 점

(1) 민법 제163조 제1호 에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말한다 ( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결 , 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다65821 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 협약 제23조의 ‘투입비 정산’은 공동수급체 각 구성원들이 발주체로부터 평균 공정률에 따른 기성금액을 각 구성원의 개별 공정률(기성고)에 관계없이 각 공구의 시공지분의 비율에 따라 지급받되, 평균 공정률에 미달하거나 초과하여 시공한 구성원들이 서로 지급받은 금액을 정산하는 것을 의미하는 것으로, 토취장 변경에 따른 공사비 증가분에 관한 공동원가분담금채권은 이 사건 협약 제23조에 정한 매월 정산하여야 하는 투입비에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 피고들에 대한 공동원가분담금채권에는 민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효가 적용되지 아니한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제163조 제1호 의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(2) 민법 제163조 제3호 에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’은 수급인이 도급인에 대하여 갖는 공사에 관한 채권을 말하는 것이므로 ( 대법원 1963. 4. 18. 선고 63다92 판결 등 참조), 공동수급체 구성원들 상호 간의 정산금 채권 등에 관하여는 위 규정이 적용될 수 없다.

같은 취지에서 원심이 원고의 피고들에 대한 공동원가분담금채권에는 민법 제163조 제3호 소정의 단기소멸시효가 적용되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제163조 제3호 의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

마. 증가된 공사비 산정에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 점

(1) 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 이 사건 공사의 설계 당시 토사 운반에 대한 당초의 도급단가는 6,426원, 실행단가는 4,820원인 사실, 율암리 토취장으로부터 반입된 토사량은 549,718㎥인 사실, 이 사건 고속도로 본부감리단장은 2006. 7. 14. 율암리 토취장의 운반시간(T2)은 106.70분이 적정하다고 시공사업단장에게 통보한 사실, 율암리 토취장으로 토취장이 변경되어 운반거리가 증가함으로써 변경된 도급단가는 운반시간(T2)을 106.70분으로 하였을 경우 재료비 단가가 4,216원이고, 노무비 단가가 2,872원이며, 경비 단가가 3,207원으로 합계 10,295원(=4,216원+2,872원+3,207원)인 사실을 인정하였다.

원심은, 위 사실관계를 기초로 하여 이 사건 협약 제17조 제4항에 따라 변경 실행단가를 계산하면 7,722원(=당초 실행단가 4,820원×변경 도급단가 10,295원/당초 도급단가 6,426원)이고, 증가된 실행단가는 2,902원(=7,722원-4,820원)이며, 여기에 율암리 토취장으로부터 반입된 토사량이 549,718㎥을 곱하면 율암리 토취장으로 토취장이 변경됨으로써 증가된 실행예산액은 1,595,281,636원(=2,902원×549,718㎥)이 되고, 다시 여기에 간접공사비(4%)와 ESC(설계변경 등에 따른 공사대금조정, 18.18%)를 가산하면, 증가된 최종 실행예산액은 1,949,115,102원[=1,595,281,636원×(1+0.04+0.1818)]이 된다고 인정한 다음, 피고들은 원고에게 위 최종 실행예산액 1,949,115,102원에 피고들의 시공지분을 곱하여 산정한 각 금액을 공동원가분담금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 기록에 비추어 보면, 이 사건 공사의 설계 당시 토사 운반에 대한 당초의 도급단가와 실행단가, 율암리 토취장으로부터 반입된 토사량 및 운반시간, 운반거리 증가로 변경된 재료비, 노무비, 경비 등 도급단가 등에 관한 원심의 사실인정에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다.

그러나 원심이 율암리 토취장으로 토취장이 변경됨으로써 증가된 실행예산액에 다시 간접비와 ESC를 가산하여 최종적으로 증가된 실행예산액을 1,949,115,102원이라고 인정한 것은 수긍하기 어렵다. 원고는 운반시간이 109.74분임을 전제로 율암리 토취장으로 토취장이 변경되어 운반거리가 증가함으로써 변경된 도급단가는 10,568원이고 이를 기초로 하여 증가된 실행예산액이 1,707,424,108원이라고 주장할 뿐, 여기에 간접공사비와 ESC를 가산한 금액이 증가된 실행예산액이라고 주장한 바 없고, 1,707,424,108원을 피고들의 시공지분에 따라 안분한 금액을 공동원가분담금으로 청구하고 있을 뿐이다.

그런데도 원심이 원고가 주장하지도 않는 간접공사비와 ESC를 율암리 토취장으로 토취장이 변경됨으로써 증가된 공사비에 포함시키고 원고의 주장 범위를 넘어 최종적으로 증가된 공사비가 1,949,115,102원이라고 인정한 후 이를 시공지분에 따라 안분한 금액을 피고들이 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단한 데에는, 자백의 성립에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정하고 처분권주의를 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 부분 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

바. 예비적 상계항변과 관련된 법률행위의 해석에 관한 법리오해 등의 점

원심은 피고 금호산업 주식회사, 대림산업 주식회사가 각 토취장 변경에 대하여 감리단의 승인을 받아 공사를 진행하고, 공사비 증가내역에 대하여 한국도로공사 서수원평택건설사업단이나 시공사업단으로부터 설계변경 승인을 받은 사실을 인정한 다음, 위 피고들이 이 사건 협약 제17조 제4항이 정한 기술분과위원회의 사전 검증을 거치지 아니하였으므로 원고에 대하여 공동원가분담금채권을 취득할 수 없다는 이유로, 위 피고들의 원고에 대한 공동원가분담금채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 피고들에 대한 공동원가분담금채권과 상계한다는 위 피고들의 항변을 배척하였다.

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 협약의 해석상 위 피고들이 원고에게 토취장 변경으로 인하여 증가된 공사비에 대하여 공동원가분담금을 청구하기 위해서는 반드시 토취장 변경 전에 기술분과위원회의 사전 검증을 요청하여야 한다거나, 사전 검증을 거치지 아니하면 공동원가분담금채권이 발생하지 아니한다고 볼 수는 없다.

따라서 원심으로서는 위 피고들과 원고 등이 제출한 주장과 증거를 면밀히 살펴 위 피고들의 토취장 변경에 따른 공사비 증가분의 적정성과 타당성을 심리한 후 위 피고들의 원고에 대한 공동원가분담금채권의 존부 및 범위에 관하여 판단한 다음 위 상계항변의 당부를 가려야 할 것이다.

그런데도 원심이 이와 달리 위 피고들이 토취장 변경 전에 기술분과위원회의 사전 검증을 거치지 아니하였다는 사정만으로 위 피고들의 상계항변을 배척한 데에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.