황인복(소송대리인 법무법인 다우 담당변호사 신강식)

보령시장(소송대리인 변호사 정구훈외 1인)

2003. 10. 1.

1. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

피고가 2002. 4. 29. 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다) 및 선정자들에 대하여 한 잠수기어업신청반려처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증, 갑 제2호증의 1 내지 82의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고 및 선정자들은 보령시에 거주하는 이민들로서, 2002. 4. 26. 피고에게 충청남도 연해에서 키조개등을 채취하기 위하여 잠수기어업허가신청서를 접수하였다.

나. 이에 대하여 피고는 2002. 4. 29. 원고 및 선정자들이 신청한 잠수기어업은 수산자원보호령 제17조 규정에 의하여 조업구역 및 어업허가정수가 정해져 있는 어업으로, 충청남도의 잠수기어업허가정수(14건)가 모두 처분되어 신규 잠수기어업허가처분이 불가능하다는 이유로 원고 및 선정자들의 신청서류를 모두 반려함으로써 원고 및 선정자들의 잠수기어업허가신청을 거부하는 처분(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 당사자의 주장 및 관계법령

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 관계법령에 따른 적법한 처분이라고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 다툰다.

⑴ 국립수산진흥원 서해수산연구소에서 충청남도 인근해역에 서식하는 키조개에 대한 자원조사를 실시한 결과 키조개 자원이 비교적 안정상태를 유지하고 있는 것으로 평가되었으므로, 피고에게는 원고 및 선정자들의 잠수기어업허가신청을 수리하여야 할 의무가 있다.

⑵ 원고 및 선정자들의 잠수기어업허가정수를 확대하여 달라는 민원에 대하여, 해양수산부장관 및 충청남도지사는 충청남도 인근해역에 대한 자원조사를 실시한 후, 그 결과 상당량의 키조개 등의 자원이 있음이 확인될 경우에는 잠수기어업허가정수를 확대하여 주겠다는 공문을 시달하였고, 이에 따라 원고 및 선정자들은 1997년과 1998년에 2억원이 넘는 사비로 서해연안생태연구소에 의뢰하여 충청남도 인근해역에 서식하는 키조개에 대한 자원조사를 실시하였고, 1999년과 2000년에는 해양수산부, 충청남도, 잠수기어업허가취득자, 원고와 같은 잠수기어업신청자들의 합의하에 국립수산진흥원 서해수산연구소에 위탁하여 키조개 등에 대한 수산자원조사를 실시하였으며, 그 결과 상당량에 키조개 자원이 충청남도 연안에 서식하고 있음이 밝혀졌고, 이에 따라 원고 및 선정자들이 잠수기어업허가신청을 한 것임에도 불구하고, 이를 불허함은 신뢰의 원칙에 반하여 위법하다.

⑶ 피고가 이 사건 처분의 근거로 제시한 수산자원보호령 제17조 및 별표16은 충청남도 연안에 서식하는 키조개 등 자원에 비하여 그 잠수기어업허가정수가 지나치게 적어서 효율적인 수산자원의 이용을 방해할 뿐만 아니라, 1974. 12. 31. 수산자원보호령개정당시 허가정수를 조정하여 충청남도에 대하여 그 허가정수를 14정으로 규정한 이래 지금까지 개정된 바 없어, 수산자원보호령 제17조 및 별표16은 키조개를 채취하기 위한 잠수기어업을 영위하려는 원고 및 선정자들에게 헌법상 보장된 기본권인 직업선택의 자유와 행복추구권을 지나치게 침해하는 것이므로, 헌법에 위반되고, 이 사건 처분 또한 헌법에 위반되는 규정인 수산자원보호령 제17조 및 별표16을 근거로 한 것이어서, 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제3호증의 1 내지 갑 제11호증, 을 제1호증의 1 내지 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 1983년경 충남보령화력발전소의 무연탄수송선을 위한 항로준설공사 중 충청남도보령해역인 대화사도 및 용도 인근해역에서 키조개가 대량서식하고 있는 것이 발견된 후, 위 해역에서 허가없이 잠수기를 이용한 키조개 채취어업이 활성화되었으며, 1996. 5.경에는 허가없이 잠수기조업을 하던 자들이 관할 행정기관에 단속되어 형사처벌을 받자, 합법적인 잠수기어업허가를 받지 못한 자들이 해양수산부와 국회 등에 잠수기어업허가정수를 확대하여 줄 것을 요구하는 민원등을 제기하였다.

나. 원고 등 잠수기어업허가를 받지 못한 자들(이하, ‘원고 등’이라 한다)은 해양수산부에서 원고 등이 제기한 잠수기어업허가정수확대등의 민원에 대하여 미온적인 태도를 보이자, 자신들의 비용으로 서해연안생태연구소에 충청남도 연해에 서식하는 키조개에 대한 자원평가를 의뢰하였고, 위 서해연안생태연구소는 위 의뢰에 따라 1997. 6. 13.부터 1998. 5. 30.까지 충청남도 연해의 주요 키조개 어장을 조사하여 충청남도 연해에는 전체 키조개의 자원량이 약 160,300M/T로, 3년생부터 5년생까지의 주된 어획대상 키조개의 자원량이 약 139,000M/T로, 생물학적허용어획량이 12,338M/T로 각 추정된다는 내용의 조사보고서를 작성하였으며, 원고 등은 이를 근거로 충청남도 연해의 잠수기어업허가정수를 확대하여 달라는 내용의 민원을 해양수산부와 국회에 계속하여 제기하였다.

다. 원고 등의 위 민원에 대하여, 해양수산부장관은 1998. 10. 16. ‘국립수산진흥원 서해연구소로 하여금 1999년에 충청남도 해역에 대한 키조개 자원조사를 실시할 계획이며, 그 조사결과에 따라 충청남도로 하여금 어업인들이 키조개자원을 한시적으로 이용할 수 있는 방안을 검토토록 하였다’라고, 국무조정실장은 1998. 11. 11. ‘국립수산진흥원에서 1999. 6.까지 자원조사를 한 후 그 결과에 따라 허가정수 확대, 한시적 어획허용 등을 검토할 예정이다’라고, 충청남도지사는 2000. 6. 7. ‘ 수산자원보호령 제17조 의 규정에 의한 잠수기어업허가정수가 당초 어떠한 기준으로 시도별(경남 122건, 전남 52건, 충남 14건 등)로 정해졌는지는 알 수 없으나 이후 어업여건 및 자원변동등을 고려하여 재조정하여야 할 필요성이 있다고 판단되어 우리도에서는 잠수기어업의 허가정수를 재조정하여 줄 것을 중앙에 건의할 계획에 있다’라고 각 회신하였다.

라. 충청남도지사, 국립수산진흥원 서해수산연구소장, 잠수기어업허가취득 어업인 대표 조상현 및 잠수기어업허가신청자 대표인 원고는 1999. 3. 26. 충남연안 키조개 자원의 효율적 이용·관리를 위하여 키조개 자원조사를 실시하고, 그 연구결과에 대하여는 상호 존중하고 이의를 제기하지 않기로 합의하였으며, 이에 따른 조사업무 수행기관인 위 서해수산연구소장은 1999. 3.경부터 2000. 8.경까지 충남 인근해역에 서식하는 키조개에 대한 자원조사결과, 전체 충청남도 조사해역에 서식하는 키조개의 자원량은 141,000M/T로, 3년생부터 5년생까지의 주된 어획대상 키조개의 자원량은 102,000M/T로, 생물학적허용어획량은 18,000M/T로 각 추정된다고 평가하였다.

마. 해양수산부에서는 수산자원보호령 소정의 각 시·도별 허가정수에 따른 충청남도의 허가정수는 이미 모두 허가되어 잔여허가정수가 남아있지 아니하고, 근해어업에 대한 정부시책상 기존 잠수기어업의 허가건수 이외는 신규허가를 억제하고 있으므로, 수산업법 등 관계법령에 범위내에서 민원을 해소할 수 있는 육성수면 지정제도를 시행하려고 이해관계 있는 어업인들과 협의를 하였으나, 그 육성수면의 위치, 조업여부, 허가정수, 사고위험 등에 대하여 기존 잠수기어업인들 및 안강망, 새우방어업인들과 원고 등의 의견대립이 심할 뿐만 아니라 다수의 어업인들이 육성수면 지정 후 또 다른 어업분쟁이 야기될 위험이 있다는 이유로 우려를 표명하자, 이 사건 변론종결 당시까지도 육성수면 지정제도를 시행하지 못하고 있다.

바. 충청남도 보령시 오천항을 근거지로 입·출항하는 잠수기어업허가취득어선은 27정이며, 충청남도 보령시 수산업협동조합 공판장에서 위탁판매 된 키조개의 연도별 출하량은 1996년에 1,481M/T, 1997년에 3,208M/T, 1998년에 4,305M/T, 1999년에 4,186M/T이었다.

사. 잠수기어업은 동력어선에 잠수기를 설치하여 패류등의 정착성수산동식물을 포획·채취하는 어업으로, 위와 같은 잠수기어업방식으로 허가받은 조업구역에서 서식하는 키조개를 포함한 각종 패류, 우렁쉥이, 해삼, 전복 등을 포획·채취하고 있으며, 해양수산부에서는 수산업법 제54조의2 제2항 에 의하여 어획량이 많고 경제적 가치가 큰 어종, 대한민국 주변수역에서 인접국 어선과 공동으로 이용하고 있는 어종, 자원감소로 보존관리가 필요하거나 업종간의 분쟁으로 어업조정이 필요한 어종, 시·도지사가 자원의 보호를 위하여 필요하다고 인정하여 신청한 어종 및 그 밖의 실시가능성 등을 종합적으로 고려하여 일부 어종에 대하여 총허용어획량제도(TAC)를 실시하고 있으며, 현재 총허용어획량제도가 실시되고 있는 어종은 정어리, 고등어, 전갱이, 개조개, 키조개, 붉은대게, 대게, 제주소라 등이고, 해양수산부에서는 총허용어획량제도심의위원회와 중앙수산조정위원회의 심의를 거쳐 서해안에 서식하는 키조개에 대한 총허용어획량을 4,800M/T으로 결정하였다.

4. 판단

가. 피고에게 잠수기어업을 허가할 의무가 있는지 여부

동력어선에 잠수기를 설치하여 패류등의 정착성 수산동식물을 포획·채취하는 어업인 잠수기어업은 수산업법 제41조 제1항 제1호 , 제4항 , 제92조 , 구 수산업법시행령(2003. 11. 4. 대통령령 제18121호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제10호 , 제73조 제1항 제2호 , 충청남도사무위임규칙 제2조의 규정에 의하여 어선마다 관할 시장·군수의 허가를 받아야 하는 근해어업의 일종이고, 수산업법 제52조 제1항 , 제79조 제1항 에서는 수산동식물의 포획·채취 내지 조업구역에 관한 제한 또는 금지, 근해어업에 관한 허가의 정수 등 어업조정 및 자원보호에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있음을 규정하고 있으며, 이에 따라 대통령령인 구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제17조 및 별표16에서 전국의 연해를 5개의 잠수기어업 조업구역으로 나누어 시·도별로 허가의 정수를 제한하고 있고, 충청남도 연해를 조업구역으로 하는 잠수기어업허가의 경우는 37정(충청남도만은 14정)을 허가할 수 있도록 규정되어 있었으나, 위 허가정수는 이미 모두 허가되어 잔여허가정수가 남아있지 아니하고, 수산업법 제11조 제1항 은, 시·도지사는 어업면허를 받고자 하는 수면이 수산업법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호 및 제5호의2 에 해당할 때에는 어업면허를 하지 아니할 수 있다고 규정하면서, 수산업법 제34조 제1항 제1호 에서 ‘수산자원의 증식·보호상 필요한 때’ 등의 공익상 필요한 경우를 규정하고, 수산업법 제45조 제1항 은 면허어업에 관한 위 규정을 허가어업에 준용하도록 규정하고 있는 바, 위에서 본 수산업법 제11조 제1항 , 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의2 , 제45조 제1항 등의 규정에 비추어 보면, 허가관청은 어업허가를 할 것인지 여부를 결정함에 있어서 수산자원의 증식·보호, 수면의 종합적 이용 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다고 할 것이고, 특히 이 사건과 같이 관계법령에 의한 허가정수가 모두 허가되어 잔여허가정수가 남아 있지 아니하는 등 허가제한사유가 있을 때에는 허가를 할 수 없다고 보아야 할 것인 바, 원고의 주장과 같이 자원조사를 실시한 결과 키조개 자원이 비교적 안정상태를 유지하고 있다는 사정만으로 허가관청인 피고에게 잠수기어업허가를 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 이를 탓하는 원고의 주장은 이유 없다.

나. 신뢰보호원칙 위반 여부

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는 바( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조), 위 인정사실에 나타난 바와 같이 해양수산부장관 및 충청남도지사가 ‘충청남도로 하여금 어업인들이 키조개자원을 한시적으로 이용할 수 있는 방안을 검토토록 하였다’거나 ‘어업여건 및 자원변동등을 고려하여 재조정하여야 할 필요성이 있다고 판단되어 충청남도에서는 잠수기어업의 허가정수를 재조정하여 줄 것을 중앙에 건의할 계획에 있다’라고 한 회신만으로는, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였다고 할 수 없으며, 달리 행정청이 공정인 견해를 표명하였다거나 본건에 있어서 신뢰보호의 원칙이 적용되어야 할 사정을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

다. 구 수산자원보호령 제17조 및 별표16의 위헌·위법 여부

주변국과의 새로운 어업질서형성으로 인한 어장면적의 축소, 간척, 매립, 오염, 남획, 불법어업등으로 인하여 수산자원이 감소됨에 따라 어업자원의 효율적인 관리와 지속적인 어업생산을 위하여 총허용어획량제도가 도입·실시되었으며, 구 수산자원보호령 제17조 및 별표 16의 규정은 충남도민에 대하여 잠수기어업을 금지하는 것이 아니라 충남도민을 포함한 전국민에 대하여 인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해에서의 잠수기어업을 금지하는 취지일 뿐만 아니라, 어업허가및신고등에관한규칙 제5조 제1항 단서의 규정에 비추어 보면, 근해어업에 있어서는 허가신청인의 주소지와 선적항이 허가받고자 하는 조업구역을 관할하는 시·도의 관할구역 안에 위치할 필요가 없어서, 위 충청남도 연해 이외의 다른 연해에서의 잠수기어업허가는 충남도민에게도 법률상 개방되어 있음이 분명하여 위 규정이 원고 주장과 같이 헌법상의 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 위 인정사실에 의하면, 충청남도의 허가정수는 14정이나 위 규정은 인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해를 하나의 구역으로 하고 있어 보령시 오천항을 근거지로 입·출항하는 선박의 수가 27정임을 알아 볼 수 있는 점, 키조개 자원이 보령시 수산업협동조합 공판장에 출하되는 키조개의 양의 비하여 충청남도 연해에 서식하는 키조개의 자원량이 더 많기는 하지만, 충청남도 연해에서 포획되는 키조개가 모두 위 보령시 수산업협동조합 공판장으로 출하되는 것도 아니고, 잠수기어업방식에 의하여서만 키조개를 채취하는 것도 아니라는 점등을 종합하여 보면, 충청남도 해안이 포함된 수산자원보호령 [별표 16] 중 제5구가 다른 경상남도나 전라남도의 허가정수에 비하여 적다고 하여 충남도민을 차별하는 규정이라고 할 수 없으며, 키조개에 대한 자원조사결과 그 추정된 키조개의 자원량에 비하여 잠수기어업허가를 득하려는 원고 및 선정자들의 수는 월등히 많아, 원고 및 선정자들에게 잠수기어업허가가 될 경우 충청남도의 키조개 자원은 단시간내에 고갈될 것임을 충분히 예상할 수 있을 뿐만 아니라 총허용어획량제도를 실시하여 수산자원을 보호 및 육성하고 지속적인 어민들의 수입을 보장하려는 취지에도 부합되지 않는다고 할 것이고, 수산자원보호령 제17조 및 별표16의 규정은 조업구역의 제한이나 근해어업에 대한 허가정수에 관한 사항으로서 수산업법 제52조 제1항 제3호 · 제5호 및 제79조 제1항 제1호 규정의 내용, 범위 및 규율대상 등에 비추어 수산업법 제52조 및 제79조 규정의 위임범위 안에 속함이 분명하므로, 충청남도 연해에 서식하는 키조개에 대한 자원조사결과 키조개 자원이 비교적 안정상태를 유지하고 있다는 사정만으로 위 규정이 형평성에 반한다거나 원고 등의 직업선택의 자유 및 행복추구권 등 헌법상의 기본권을 지나치게 제한하여 침해한다고 할 수 없으며, 이는 수산자원의 보호 등 공익을 고려한 행정입법의 입법재량의 범위내에 속한다고 할 것이어서, 수산자원보호령 제17조 및 별표 16의 규정이 위헌·위법임을 전제로 하는 원고의 주장도 이유 없다.

라. 그리고 기록을 살펴보아도, 이 사건 처분에 달리 어떠한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

5. 결론

따라서, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 선정자 목록 생략]