원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

피고인에게 40 시간의 성폭력...

항소 이유의 요지 사실 오인 (2016. 3. 말경 주거 침입 및 강간의 점) 피고인은 당시 피해자 C와 함께 그 주거에 들어갔으므로 주거 침입죄가 성립하지 않는다.

또 한 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자를 폭행 ㆍ 협박하여 강간한 사실이 없고, 범행 당시 및 범행 후의 여러 정황이 이를 뒷받침한다.

설령 강간죄의 구성 요건인 폭행ㆍ협박이 있었음이 인정되더라도, 피고인의 성기가 피해자의 성기에 삽입되지 아니하였으므로 강간 범행은 미수에 그쳤다고

보아야 한다.

그럼에도 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 3년 6월, 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 너무 무거워서 부당하다.

판단

직권 판단 검사는 당 심에서 이 사건 공소사실 중 일부를 아래 ‘ 다시 쓰는 판결 이유’ 중 고쳐 쓴 범죄사실 기재 판결문 9 쪽의 14 행부터 10 쪽의 3 행까지의 부분( 당 심에서의 공소장변경에 따라 고쳐 쓴 부분) 이 이에 해당한다.

와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

사실 오인 주장에 관한 판단 2016. 3. 말경 주거 침입의 점 관련 법리 주거 침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호 법익으로 하는 것으로, 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거 침입죄는 성립한다( 대법원 1995. 9. 15....