원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 범행으로 3,185만 원의 수익을 얻은 사실이 없음에도 3,185만 원을 추징할 것을 선고한 원심판결은 부당하다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 몰수 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 하고(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 할 것이다

(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결 참조). 내사보고(종합)에 첨부된 장부사진(증거기록 제30, 31면)에 의하면, 피고인이 2013. 12.경 이 사건 게임장을 운영하여 3,258,000원의 수익을 얻은 사실이 인정된다.

그러나 피고인의 경찰 피의자신문조서 및 검찰 피의자신문조서는 피고인이 2013. 9. 10.경부터 2013. 12. 10.경까지 이 사건 게임장을 운영하면서 하루에 10~20만 원 또는 10~30만 원의 수입을 얻었다는 내용에 불과하고, 장부 등의 자료를 토대로 진술한 것도 아니어서 추징액 산정의 근거로 삼기에 부족하고, 달리 추징액을 산정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고인의 추측 진술을 근거로 위 3,258,000원을 초과하여 3,185만 원을 추징한 원심판결에는 추징에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 관한 판단을...