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(변경)대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결
[건물철거등][공1993.9.1.(951),2098]
판시사항

가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있는 경우 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 것인지 여부(적극)

나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 구건물과 이를 철거하고 신축한 새 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부(적극)

다. 대지와 그 지상건물 중 하나에 대한 소유명의를 타인에게 신탁한 자에 대한 법정지상권의 성부

라. 민법 제366조 의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되는지 여부(적극)

판결요지

가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있다.

나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다.

다. 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

라. 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

참조조문
원고, 피상고인

주식회사 서울신탁은행

원고승계참가인, 피상고인

원고승계참가인 소송대리인 변호사 주진학

피고, 상고인

피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 박연오

주문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는 것이니 , 원심이, ‘이 사건 각 건물은 1985.8.2.자 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 신축되어 피고 2가 이를 원시취득하였다.’는 피고들의 종전 주장(1990. 11. 14.자 준비서면)은 ‘위 근저당권설정 당시 이 사건 대지에 피고 1 소유의 건물 2동이 있어 이 사건 대지 및 위 건물 2동이 함께 위 근저당권의 목적물이 되었는데, 후에 피고 1이 위 건물 2동을 철거한 후 피고들이 이 사건 각 건물을 신축하였다.’는 나중의 주장(1991.12.27.자 준비서면)에 의하여 철회되었다고 판단한 데에 당사자의 주장을 오해한 잘못은 없다.

또한 법원의 석명의무는 당사자의 진술의 취지가 애매하고 잘 알 수 없을 때 이를 명확하게 하기 위하여 행사하는 것으로서, 종전의 진술과 모순되는 진술이라도 법원이 그 취지를 추단할 수 있을 때에는 이를 석명해야 할 의무는 없으므로( 당원 1988.3.8. 선고 87다카1801 판결 등 참조), 원심이 위 나중의 진술로써 종전의 진술을 철회하는지 여부를 석명하지 아니하였다 하여 석명의무를 위반하였다고 할 수도 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

가. 원심은 피고들의 법정지상권 주장에 대하여, 먼저 피고 1은 그 주장에 의하더라도 이 사건 대지에 대한 근저당권설정 당시에 존재하던 동 피고 소유의 건물은 위 근저당권설정 후에 철거되고 그 판시 별지목록 제1기재의 건물이 신축되었다는 것인데, 위 철거된 건물과 그 후에 신축된 건물은 그 구조나 형태, 면적 등에 비추어 그 동일성을 인정하기 어려우므로 위 신축 건물이 위 근저당권설정 당시에도 존재하였던 건물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 같은 피고의 주장대로 이 사건 대지를 피고들이 공동으로 매수하여 그 등기명의만을 피고 2에게 신탁하였다면 같은 피고가 이 사건 대지와 건물을 함께 소유하고 있었다고 할 수 없으니 법정지상권 취득 주장은 어느모로 보아도 그 이유가 없고 나머지 피고들의 경우에 있어서도 그들 소유의 그 판시 별지목록 제2, 제3, 제4기재의 각 건물이 위 근저당권 설정 후에 신축된 것임은 같은 피고들이 이를 자인하고 있으니 대외적으로는 피고 2만이 소유자라 할 것이므로, 같은 피고들의 법정지상권 취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다.

나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새건물과 구건물에 동일성이 있음을 요하지 아니하는 것이므로 ( 당원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결 등 참조), 원심의 이에 관한 판단에 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 있음은 소론과 같다.

다. 그러나 대지의 소유 명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수는 없으므로 ( 당원 1991.5.28. 선고 91다7200 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 1이 법정지상권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.

라. 따라서 원심이 피고 1에 관하여 불필요하게 부가한 위 ‘가’항 전단의 판단에 법리오해의 위법이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다.

논지도 이유가 없다.

3. 제3점에 대하여

민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는 것이므로 ( 당원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결 참조), 피고 2가 대지에 관한 근저당권설정 후에 그 위에 자신의 건물을 신축한 사실을 원심이 적법히 확정하고 있는 이상 동 피고는 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 취득할 수 없는 법리인바, 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 전제로 하였거나 아니면 위 법리에 반하는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다.

4. 제4점에 대하여

원심이, 이 사건 대지에 대한 경매신청 당시 그 지상에는 피고들 소유의 각 건물이 존재하고 있었으므로 근저당권자인 원고로서는 위 각 건물에 대하여도 경매신청이 가능하였음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여만 경매신청을 하여 이를 경락 취득하였고, 원고승계참가인은 이러한 사정을 알면서도 위 대지를 매수한 후 피고들에 대하여 위 대지가격의 3배가 넘는 위 각 건물의 철거를 구하는 것은 권리남용이라는 피고들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지 역시 이유가 없다.

5. 제5점에 대하여

그리고 원심이 원고승계참가인의 이 사건 청구는 반사회적 법률행위라는 피고들의 주장에 대한 판단을 빠뜨린 잘못을 저질렀음은 소론과 같으나, 기록상 원고승계참가인의 이 사건 청구가 반사회적 법률행위라고 볼 수는 없는 바이므로 위 주장은 어차피 배척될 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유가 없다.

6. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

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심급 사건
-서울고등법원 1992.4.17.선고 91나45839

따름판례

- 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 [공1995.7.1.(995),2218]

- 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정 [공1996.2.1.(3),348]

- 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 [공1997.3.1.(29),608]

- 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 [집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12]

- 서울지방법원북부지원 2001. 2. 2. 선고 2000가합4382 판결:항소취하 [하집2001-1,57]

- (변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517 판결 [공2001.5.1.(129),871]

- 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결 [공2003.10.15.(188),2020]

- 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]

- 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [공2004.3.15.(198),466]

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- 배성호 공동저당의 목적인 건물의 재축과 법정지상권의 성부 Jurist 402호 / 청림인터렉티브 2004

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- 박순성 공동저당권의 실행과 법정지상권의 성립 대법원판례해설 47호 (2004.07) / 법원도서관 2004

- 김종호 건물의 합동을 둘러싼 법률관계 21세기 민사집행의 현황과 과제 : 김능환 대법관 화갑기념 민사집행법 실무연구 III / 사법발전재단 2011

- 김상수 저당권의 실행과 관련된 민법의 개정 민사법학 18호 / 한국사법행정학회 2000

- 강동세 저당지상의 건물에 대한 집행 재판자료 72집 (하) / 법원도서관 1996

- 추신영 담보권실행경매를 통한 부동산소유권의 취득과 공신적 효과 토지법학 24-1호 / 한국토지법학회 2008

- 박홍래 공동저당의 목적물 중 건물이 철거된 다음 새로 건물이 신축된 경우 법정지상권의 성립여부 법학논총 24집 / 전남대학교 법학연구소 2004

- 최금숙 지상권에 관한 민법개정을 위한 몇 가지 고찰 법학논집 제4권 제3호 / 이화여자대학교 법학연구소 1999

- 함상훈 대법원 판례에 나타난 석명권에 관한 연구 경기법조 9호 / 수원지방변호사회 2001

- 박영호 일괄매각 민사집행소송 재판실무연구 / 한국사법행정학회 2008

- 신현기 임의경매신청 법무사 511호 / 대한법무사협회 2009

- 김상명 민법 제366조의 법정지상권의 성립에 대한 법적 검토 법학연구 14집 / 한국법학회 2004

- 권순일 민법 제366조의 법정지상권의 성립요건 저스티스 30권 4호 / 한국법학원 1997

- 한국. 대법원 법원행정처 법원실무제요 [1-2]: 민사소송(Ⅱ) 법원행정처 2005

- 이균용 공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에 법정지상권의 성부와 민법 제365조의 일괄경매의 가부 : 일괄경매의 요건과 절차상의 문제에 대한 검토를 포함하여 . 사법논집 32집 / 대법원 법원행정처 2001

- 배성호 공동저당에 있어서 법정지상권과 일괄경매 비교사법 12권 1호 (2005.03) / 한국비교사법학회 2005

- 윤경 공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부 , 1 경영법무 통권108호 / 한국경영법무연구소 2003

- 이준현 민법 제366조 법정지상권의 성립에 관한 비판적 고찰 토지법학 25-1호 / 한국토지법학회 2009

- 이진기 물권법정주의, 소유권과 제한물권의 범위와 한계 : 지상권에 관한 대법원 판결을 중심으로 . 비교사법 19권 4호 / 한국비교사법학회 2012

- 김종혁 민법 제365조의 일괄경매의 요건 재판실무연구 2004 / 광주지방법원 2005

참조판례

- 대법원 1960.12.12. 선고 4291행상109 판결(집⑧행96)

- 1979.5.22. 선고 79다465 판결(공1979,11983)

- 1990.11.27. 선고 90다카20548 판결(공1991,215)

- 대법원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결(공1992,2271) (변경)

- 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) (변경)

- 1991.4.26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495)

- 대법원 1986.5.27. 선고 86다카62 판결(공1986,813)

- 1991.5.28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757)

- 대법원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결(공1988,168)

- 1988.9.27. 선고 88다카4017 판결(공1988,1337)

- 1989.2.14. 선고 88다카2592 판결(공1989,418)

참조조문

- 민사소송법 제261조

- 민법 제366조 (위헌조문)

- 민법 제186조

본문참조판례

당원 1988.3.8. 선고 87다카1801 판결

당원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결 (변경)

당원 1991.5.28. 선고 91다7200 판결

당원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결

본문참조조문

- 민법 제366조

원심판결

- 서울고등법원 1992.4.17. 선고 91나45839 판결