서울행정법원 2018.8.16.선고 2017구합79257 판결

최저임금법은 제9조 제1항에서 '피고는 매년 8월 5일까지 최저임금을 결정해야 한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 최저임금위원회에 심의를 요청하고, 위원회가 심의해 의결한 최저임금안에 따라 최저임금을 결정해야 한다'고, 제10조 제1항에서 '피고는 최저임금을 결정할 때에는 지체 없이 그 내용을 고시해야 한다'고, 제5조 제1항에서 '최저임금액(최저임금으로 정한 금액, 이하 같다)은 시간·일(日)·주(通) 또는 월(月)을 단위로 하여 정하고, 일주 또는 월을 단위로 하여 최저임금액을 정할 때에는 시간급(時間給)으로도 표시하여야 한다'고 규정하고 있다.

고용노동부 산하 최저임금위원회는 2018년에 적용될 최저임금안에 대하여, 결정단위,는 시간급으로 정하되, 월 환산액을 함께 표기하여 고시하도록 요청하고, 시간급은 모든 산업에 대하여 7,530원으로 심의·의결하여 피고에게 제출하였다. 이에 따라 피고는 2017. 8. 4. 고용노동부고시 제2017-42호로 아래와 같이 2018년 적용 최저임금을 고시(이하 '이 사건 고시'라 한다)를 하였다.

2018년 적용 최저임금 고시

1. 최저임금액

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

원고들은 근로자를 사용하여 사업을 운영하고 있다고 주장하면서, 이 사건 고시에서 정하고 있는 2018년 최저임금액 시간급 부분에 대해서는 이의가 없으나 "월 환산액 1,573,770원: 주 소정근로 40시간을 근무할 경우, 월 환산 기준시간 후 209 시간(주당 유급주휴 8시간 포함) 기준" 부분(이하 '쟁점 부분'이라 한다)은 다음과 같은 이유에서 위법하므로 이 사건 고시 중 쟁점 부분에 대한 취소를 구한다. 즉, (1) 첫째, 주휴수당은 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 [별표 1]이 정하는 '최저임금에 산입하지 아니하는 임금 또는 수당'에 해당한다고 볼 수 없으므로 최저임금에 산입되는 비교대상 임금의 범위에 포함되어야 함에도 주휴수당을 가산하지 않고 최저임금 월 환산액을 산출하였거나, (2) 둘째, 최저임금의 산정을 위한 '소정근로 시간 수'는 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호, 제4호에 따라 산정되는 통상임금 산정을 위한 근로시간 수('소정근로시간'과 '소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간'을 합산한 시간)와 명백히 구별됨에도 양자를 동일시하여 월 최저임금의 하한선을 산정함에 있어 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간인 주휴수당 관련 근로시간까지 가산하여 산출한 위법이 있다.

나. 피고의 주장

1) 이 사건 고시에서 피고가 최저임금법에 따라 최저임금으로 정한 최저임금액은 '시간급 7,530원'일 뿐이고, 월 환산액은 고시의 대상이 될 수도 없는바, 이 사건 고시 중 쟁점 부분은 피고가 최저임금위원회의 요청에 따라 국민의 이해를 돕기 위하여 하나의 예시로 기재한 것에 불과하다. 이 사건 고시 중 쟁점 부분으로 인해 원고들이 지급하여야 할 월 최저임금액이 결정되는 것이 아니므로 이 사건 고시 중 쟁점 부분은 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가진다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 고시 중 쟁점 부분은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

2) 설령 이 사건 고시 중 쟁점 부분의 처분성이 인정된다 하더라도 그 산출액이나 산출방식에 오류가 없다.

3. 이 사건 소의 적법 여부

가. 관련 규정

별지 기재와 같다.

나. 판단

1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위이어야 하므로, 어떠한 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당하는 것이지만(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 참조), 그것이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민의 구체적인 권리·의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래케 하지 않는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 처분이 될 수 없다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2014두2218 판결, 대법원 1994. 9. 10. 선고 94두33 판결 등 참조).

2) 최저임금법은 제4조 제1항에서 사용자는 최저임금법의 적용을 받는 근로자에 대해 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 규정하면서, 제6조 제1항, 제3항에서 최저임금액에 미달하는 임금을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 되고, 무효로 된 부분은 최저임금법에 의해 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다고 규정하고, 제28조 제1항에서는 제6조 제1항, 제2항을 위반하여 최저임금액보다 적은 임금을 지급하거나 최저임금을 이유로 종전의 임금을 낮춘 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 따라서 위 법리에 비추어 보면, 최저임금법 제5조 제1항, 제9조 제1항, 제10조 제1항이 규정한 대로 최저임금위원회가 심의·의결한 최저임금안에 따라 피고가 결정·고시한 이 사건 고시 중 최저임금액 시간급 부분은 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가진다고 볼 수 있다.

3) 그러나 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 고시 중 쟁점 부분은 그 자체로 최저임금법의 적용을 받는 근로자나 사용자의 구체적인 권리·의무 또는 법률관계에 직접적인 변동을 초래한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 고시 중 쟁점 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없고, 이 점을 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다.

가) 최저임금법은 제5조 제1항에서 최저임금액은 시간, 일, 주 또는 월을 단위로 정하되, 일, 주 또는 월 단위로 하여 최저임금액을 정할 때에는 시간급으로도 함께 최저임금액을 표시하도록 규정하면서, 제5조의2에서 '최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금을 정하는 단위기간이 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간과 다른 경우에 해당 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법은 대통령령으로 정한다'고 명시하고 있다. 이에 따라 최저임금법 시행령 제5조는 최저임금의 적용을 위한 임금의 환산 방식을 정하고 있으므로, 최저임금에 관한 환산방법은 위 규정에 따라야 하고, 이에 따르면 월(月) 단위로 정해진 임금의 경우 그 금액을 1개월의 '소정근 로시간 수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균소정근로시간 수)'로 나누는 방법(제3호)으로 시간에 대한 임금을 환산하게 된다.

나) 피고는 최저임금위원회에서 심의·의결한 최저임금안에 따라 최저임금을 결정하여야 한다. 최저임금법은 제12조에서 최저임금에 관한 심의와 그 밖에 최저임금에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 고용노동부에 최저임금위원회를 둔다고 규정하고, 제13조에서 위원회가 4가지의 기능을 수행하도록 규정하고 있는데, 그 내용은 '최저임금에 관한 심의 및 재심의, 최저임금 적용 사업의 종류별 구분에 관한 심의, 최저임금 제도의 발전을 위한 연구 및 건의, 그 밖에 최저임금에 관한 중요 사항으로서 고용노 동부장관이 회의에 부치는 사항의 심의'이다.

다) 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 최저임금위원회는 2016년 적용 최저임금안에 대한 심의·의결 당시 월급 근로자가 많고 주휴수당에 대한 인식을 제고할 필요가 있다는 등의 이유로 최저임금액 결정 단위를 '시급'과 '월급' 두 가지 모두로 결정할 필요가 있다는 의견이 제시됨에 따라, 최저임금액 결정 단위를 어떻게 할지 논의를 거듭하다가, 절충안으로 '최저임금은 시급으로 정한다. 그리고 월 환산액을 병기하여 고시하도록 요청한다'는 내용으로 의결한 사실, 최저임금위원회는 2017년 및 2018년 적용 최저임금안에 대해서도 마찬가지로 의결하였고, 이 사건 고시는 위 의결 내용을 그대로 반영하여 이루어진 사실을 알 수 있다.

라) 위 인정사실에 의하면, 피고가 최저임금법 제10조의 위임에 근거하여 고시한 부분은 이 사건 최저임금액 시간급 부분에 한정되고, 이 부분만이 상위 법령의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적으로 구속력을 갖는다고 판단된다. 왜냐하면, 최저임금법에 의하여 최저임금액의 결정단위를 일, 주 또는 월 단위로 정하는 경우에는 최저임금액을 시간급으로도 환산하여 표시하여야 하고, 그 경우 고시된 일급(日給), 주급(週給) 또는 월급(月給) 부분과 시간급 부분이 모두 최저임금법이 예정하고 있는 최저임금액으로서 대외적인 구속력을 가진다고 할 것이나, 이와 달리 최저임금액이 시간급으로 정하여 진 경우에는 이 사건 고시의 위임근거인 최저임금법령에서 최저임금위원회 또는 피고가 이를 일급, 주급, 월급으로 환산하여 고시하더라도 그 환산 부분은 최저임금법이 법령을 보충하여 최저임금액을 결정하도록 위임한 범위에 포함되지 않기 때문이다(피고는 스스로 이 사건 고시 중 쟁점 부분인 '월 환산액이 최저임금법에 따른 개념이 아니라, 어떤 근로자의 임금을 시간당 7,350원으로 정한 경우 해당 근로자가 1일 8시간, 주 5일 근무, 소정근로일을 만근하여 주휴수당을 받을 것을 가정하고 월급으로 받을 수 있는 금액을 단순 계산하여 병기한 것이라고 밝히고 있다).

마) 따라서 이 사건 고시에 따라 주 소정근로 40시간을 근무하는 근로자에게 사용자가 지급하는 월 임금이 최저임금에 미달하는지 여부 및 그에 따른 계약의 효력 내지 형사상 구성요건 해당 여부는, 이 사건 고시의 쟁점 부분 기재에 의해서가 아니라, 구체적인 분쟁해결 과정에서 최저임금법령의 적용과 해석을 통하여 결정된다[구체적으로는, ① 근로자가 지급받은 월 임금 중 최저임금법령에 따라 최저임금액과의 비교를 위하여 임금에 산입되는 임금(비교대상 임금으로, 최저임금법 제2조, 제6조 제4항, 최저임금법 시행규칙 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 구체적으로 정하고 있다)을 가려 낸 뒤, ② 그 합계액을 최저임금법 시행령 제5조 제3호에서 정하는 바에 따라 시간당 임금으로 환산하고, ③ 이를 고시된 시간당 최저임금액과 비교하게 된다.

바) 지금까지 법원의 구체적인 분쟁해결 과정에서 주휴수당이 비교대상 임금에 산입되는지 여부와 주휴수당 관련 근로시간이 비교대상 임금을 시간급으로 환산함에 있어 고려되는지 여부에 대하여 관계 법령이 적용되어 왔는데, 그 과정에서 형성된 주류적인 법령해석의 내용은 다음과 같다.

(1) 근로기준법 제55조, 같은 법 시행령 제30조에 의하면, 1주일의 소정근로일수를 개근한 근로자에 대해서는 1일의 유급휴일이 주어져야 한다. 그리고 최저임금법 제6조 제4항에서는 '1. 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것, 2. 근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것, 3. 그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부 장관이 따로 정하는 것'을 최저임금에 산입하지 않는다고 규정하고, 그 위임에 따라 최저임금법 시행규칙 제2조 [별표 1]에서는 최저임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 구체적으로 정하면서 제3호 사유 중 하나로 근로자의 생활비 보조나 복리후생의 성질의 것을 정하고 있다. 그런데 주휴수당은 유급휴일에 대한 임금으로서 매월 1회 이상 정기적으로 지급되고 소정의 근로일에 대하여 지급되는 임금으로서 근로자의 생활비 보조나 복리후생의 성질의 것으로 볼 수 없다.

(2) 또한 '소정근로시간'이란 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전 보건법 제46조의 규정에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 근로하기로 정한 근로시간을 말하는데(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 최저임금 적용을 위한 임금(비교대상 임금)을 시간급으로 환산함에 있어 사용되는 기준시간 수는 앞서 본 바와 같이 최저임금법 시행령 제5조에 따라 '소정근로시간'이고, 통상임금 시간과 환산방 법에 사용되는 기준시간 수는 근로기준법 시행령 제6조에 따라 '소정근로시간'과 '소정 근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간'을 합산한 시간으로, 현행 최저임금법과 근로기준법은 최저임금과 통상임금의 산정을 위한 근로시간 수를 명백히 구별하고 있다.

(3) 이에 따라 근로자가 최저임금을 산정함에 있어 실제 근로시간이 아닌 휴시간이 포함된 시간을 기준으로 소정근로시간을 산정해야 한다고 주장하며 사용자를 상대로 최저임금과의 차액을 청구하는 민사사건이나, 사용자가 근로자에게 최저임금에 미달하는 임금을 체불하였음을 이유로 근로기준법 위반으로 기소된 형사사건에서, 대법원은 비교대상 임금을 산정함에 있어 주휴수당을 가산하여야 하고(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다7879 판결 등), 주휴수당 관련 근로시간은 소정근로시간에 고려하여서는 안 된다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결, 대법원 2017. 12, 28. 선고 2016도8729 판결, 대법원 2017.11.9. 선고 2015다7879 판결, 대법원 2007.1.11. 선고 2006다64245 판결 등).

사) 결국 피고는 관련 법령의 해석에 관하여 법원의 주류적인 견해와 다른 입장에 서서 유급 주휴시간을 포함한 '월 환산 기준시간 수', '월 환산액'이라는 개념을 사용하여 이 사건 고시 중 쟁점 부분을 병기한 것으로 보이고, 이에 따라 최저임금 환산을 위한 소정 근로시간 수에 주휴시간이 포함되어야 하고, 그 결과 2018년 최저임금의 하한선이 월 1,573,770원으로 결정되었다는 인상을 줌으로써 월 임금의 최저임금 위반 여부를 판단함에 있어 사회적인 혼선이 야기되고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 고시 중 쟁점 부분은 구체적인 사실에 관한 법집행이 아니라 최저임금위원회 및 피고의 행정해석 내지 행정지침에 불과할 뿐, 그 자체로 원고들을 비롯한 사용자나 근로자의 구체적인 권리·의무나 법률관계에 직접적인 영향을 미치지 않는다. 이와 같이 다른 집행행위의 매개 없이 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하지 아니하는 행정해석 내지 행정지침이 항고소송의 대상으로서 적격을 갖추고 있다고 볼 수는 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로, 본안에 관하여 더 나아가 판단하지 아니하고 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.