서울행정법원 2013. 07. 26. 선고 2012구합18301 판결

피고 CCC세무서장이 2009. 12. 1. 원고 AA증권 주식회사(이하 '원고 AA증권'이라 고 한다)에 대하여 한 2004 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원의 정수처분 및 피고 DDD세무서장이 2009. 12. 1. 원고 BBB은행에 대하여 한 2006 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원， 2007 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원， 2008 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원, 2009 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원 합계 OOOO원의 각 정수처분을 모두 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 이 사건 양도소득 관련 처분

1) 네덜란드 법인인 EEE(이하 '이 사건 회사' 라고 한다)는 2004. 1l. 3. AA엘리베이터 주식회사(이하 'AA엘리베이터'라고 한다)에 AA상선 주식회사(이하 'AA상선'이라고 한다) 주식 2，060，000주를 OOOO원 (주당 OOOO원)에 매각(이하 위 매각으로 인한 양도차익을 '이 사건 양도소득'이라고 한다)하였는데， 원고 AA증권은 위 주식의 거래를 중개하였다.

2) 원고 AA증권은 『대한민국과 네덜란드 왕국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지를 위한 협약』 (이하 '한-네 조세조약'이라고 한다) 제14조에 따라 대한민국이 양도소득세를 부과할 수 없다고 판단하여 이를 원천징수하지 아니하였다.

3) 피고 CCC세무서장은 이 사건 양도소득의 수익적 소유자가 이 사건 회사가 아니라 홍콩에 소재하는 FFF 리미티드(이하 'FFF'라고 한다)라고 판단하고， 2009. 12. 1 원고 AA증권에 대하여 대한민국의 『법인세법』 에 따라 원천징수 법인세 OOOO원(= OOOO원 × 10%)을 경정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 양도소득 관련 처분'이라고 한다)

4) 원고 AA증권은 이에 불복하여 2010. 2. 26. 조세심판원에 심판을 청구하였으나， 위 청구는 2012. 3. 8. 기각되었다.

나. 이 사건 배당소득 관련 처분

1) 원고 BBB은행은 2004. 6. 14. 이 사건 회사와 보관계약(custodian agreement)을 체결하고， 이 사건 회사가 보유한 AA상선 주식[2005년 말 10，305，040 주(10.0%)， 2006년 말 13，316，838주(10.01 %)， 2007년 말 12，801，838주(9.62%)， 2008년 말 10，801，838주(8.12%)]을 관리하였다.

2) AA상선은 2006. 3.경부터 2009. 4.경까지 이 사건 회사에 대하여 배당을 실시 (이하 위 배당으로 인한 배당수익을 '이 사건 배당소득'이라고 한다)하였는데， 원고 BBB은행은 재산관리인(custodian)으로서 배당금을 수령하여 한-네 조세조약 제10조에 따라 배당금의 15%를 원천징수한 후， 나머지를 이 사건 회사에 지급하였다.

지급일

배당기간

배당소득

원천징수세율

원천징수금액

법인세

주민세

2006. 03. 30.

2005년

OOOO

15%

OOOO

2007. 03. 30.

2006년

OOOO

2008. 04. 15.

2007년

OOOO

2009. 04. 24.

2008년

OOOO

3) 피고 DDD세무서장은 이 사건 배당소득의 수익적 소유자가 이 사건 회사가 아니라 홍콩에 소재하는 FFF라고 판단하고， 2009. 12. 1 원고 BBB은행에 대하여 대한민국의 『법인세법』 에 따라 2006년 원천징수 법인세 OOOO원， 2007년 원천징수 법인세 OOOO원， 2008년 원천징수 법인세 OOOO원， 2009년 원천징수 법인세 OOOO원을 경정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 배당소득 관련 처분'이라고 한다).

4) 원고 BBB은행은 이에 불복하여 2010. 2. 23. 조세심판원에 심판을 청구 하였으나， 위 청구는 2012. 3. 8. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함， 이하 같다)， 을 제1호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1)이 사건 회사는 네덜란드 법인으로서 네덜란드 거주자이다

2) 한-네 조세조약 제10조는 '수익적 소유자' 개념을 규정하고 있지 않으므로 이 사건 회사가 네덜란드 거주자인 이상 이 사건 소득의 수익적 소유자인지 여부를 불문 하고 이 사건 각 소득에 대하여 과세함에 있어 한-네 조세조약이 적용되어야 한다.

3) 아래와 같은 사정을 고려하면， 이 사건 각 소득의 수익적 소유자는 네덜란드 거주자인 이 사건 회사라고 보아야 하므로 이 사건 각 소득에 대하여 과세함에 있어 한-네 조세조약이 적용되어야 한다.

가) 이 사건 회사는 FFF의 네덜란드 계열사인 GGG(이하'GGG'이라고 한다)의 지원을 받아야 하였고， AA상선과 GGG 간의 시너지 효과를 극대화시킬 필요가 있었기 때문에 네덜란드에 설립되었다.

나) 구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 법인세법'이라고 한다) 제93조 제10호， 구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제 18706호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 법인세법 시행령'이라고 한다) 제132조 제7항 제2호에 의하면， 이 사건 회사는 유가증권 시장에서 AA상선 주식을 양도함으로써 양도소득세를 부담하지 않을 수 있었던 점， 배당소득세는 양도소득세에 비하여 그 액수가 미미한 점 등을 고려하면， 이 사건 회사를 설립한 데에는 조세 회피의 목적이 없었다고 보아야 한다.

다) FFF 홀딩스 리미티드(이하'FFF 홀딩스'라고 한다)와 FFF 인베스트먼트 에스에이알엘(이하 'FFF 인베스트'라고 한다)은 FFF 그룹 내에서 항만 및 관련 사업을 영위하는 FFF 홀딩스 그룹의 지주회사로서， 이 사건 회 사가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자가 아니라고 하더라도 FFF 인베스트가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자라고 보아야 한다.

라) 1인 주주 회사의 경우에도 주주가 회사의 소득을 횡령하고 이에 대한 세무 신고를 누락한 때에는 조세포탈죄가 성립하므로， 이 사건 회사가 이 사건 각 소득을 FFF의 소득으로 보아 세무신고를 하는 경우에는 조세포탈죄로 처벌을 받게 됨에도， 이 사건 회사가 이 사건 각 소득을 자신의 소득으로 세무신고를 한 것을 조세 회피라고 평가하는 것은 부당하다.

4) 이 사건 각 소득에 대하여 과세함에 있어 한-네 조세조약이 적용되지 않는다고 하더라도， 원고들은 이 사건 각 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었으므로 원고들에게 실질적인 귀속자를 기준으로 법인세를 원천징수할 의무가 있다 고 볼 수 없다.

나. 피고들의 주장

1) 이 사건 회사는 형식적으로만 네덜란드에 주사무소를 둔 것으로 등록하였을 뿐， 실질적으로는 네덜란드에 주사무소를 두고 영업활동을 하지 않았으므로 네덜란드 거주자라고 볼 수 없다.

2) 한-네 조세조약 제10조가 '수익적 소유자' 개념을 규정하고 있지 않다 하더라도 한-네 조세조약의 취지， 실질과세의 원칙，OECD 조세조약 모델협약 등을 고려하면， 이 사건 회사가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자인지 여부를 판단하여 한-네 조세조약의 적용 여부를 결정하여야 한다.

3) 아래와 같은 사정을 고려하면， 이 사건 각 소득의 수익적 소유자는 이 사건 회 사가 아니라 FFF라고 보아야 하므로 이 사건 각 소득에 대하여 과세함에 있어 한-네 조세조약이 적용될 수 없다.

가) 이 사건 회사는 AA상선 주식을 매수하기 직전에 소액자본금으로 설립되어 2004년부터 2008년까지 종업원이 없이 형식적으로 운영되어 왔다.

나) 이 사건 회사는 2004년부터 2008년까지 매년 네덜란드 상공회의소 회비로 약 OOOO유로를 납부한 외에 법인세를 납부한 실적이 없다

다) 이 사건 회사는 AA상선 주식의 매수 자금을 FFF의 도관회사 등으로부터 조달하였고， AA상선 주식의 매각 대금과 배당금 중 일부를 위 도관회사 등에게 송금하였다.

라) FFF의 이사인 Susan Chow가 이 사건 회사의 의사를 결정하였다.

마) FFF는 AA상선의 주식을 매수하기로 하였다고 공사하면서 이에 대한 문의는 FFF의 직원인 HHH에게 하라고 안내하였다

4) 원고들은 이 사건 각 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알고 있었거나 알 수 있었다.

다. 관계 법령

별지 기재와 같다.

라. 인정 사실

1)이 사건 회사 등의 설립

FFF는 항만 및 관련 사업， 부동산 및 호텔 사업， 유통 사업， 인프라 사업， 에너지 사업， 통신 사업 등을 영위하는 FFF 그룹의 지주회사이고， FFF 포트 인베스트는 FFF의 완전 자회사였다

FFF 인베스트는 2004. 3. 12. 룩셈부르크에서 100% 지분을 출자하여 III 에스에이알엘(이하'III'이라고 한다)을 설립하였고， III은 2004. 3. 19. 네덜란드에서 100% 지분을 출자하여 이 사건 회사를 설립하였다.

2) 이 사건 회사 등의 현황

FFF 인베스트의 자본금은 OOOO유로， III의 자본금은 OOOO달러， 이 사건 회사의 자본금은 OOOO유로(OOOO달러)이다. 이 사건 회사의 자산은 2004년 말 기준으로 OOOO유로， 2005년 말 기준으로 OOOO유로(OOOO달러)， 2006년 말 기준으로 OOOO달러， 2007년 말 기준으로 OOOO달러， 2008 년 말 기준으로 OOOO달러 이다.

FFF 인베스트는 2004년부터 2008년까지 매년 부유세(Net wealth ta X)와 룩셈부르크 상공회의소 회비를 납부하였고， III은 같은 기간 통안 매년 부유세로 OOOO유로를， 룩셈부르크 상공회의소 회비로 OOOO유로를 납부하였으며， 이 사건 회사는 같은 기간 통안 매년 네덜란드 상공회의소 회비로 약 OOOO유로를 납부하였다

FFF 인베스트와 III은 모두 종업원을 고용하지 않았고， 이 사건 회사도 2004년부터 2008년까지 종업원을 고용하지 않았다. 피고들은 2011. 10. 20 이 사건 회사의 주사무소 소재지인 로테르담을 방문하였으나， 이 사건 회사의 사무소를 발견하지 못했다.

3) 이 사건 회사 등의 자금 이동

이 사건 회사는 2004. 6. 9. AA상선으로부터 자사주 12，365，040주를 OOOO원(주당 OOOO원)에 매수하였는데， 위 주식의 매수 자금은 III으로부터 조달하였다[위 매수 자금은 FFF 오엠에프 리미티드(이하 'FFF OMF'라고 한다) → FFF 인베스트먼트 에스에이알엘 → FFF 인베스트 → III → 이 사건 회사 순으로 이자 부담부 대여금 형식으로 각 조달하였다]

이 사건 회사는 2004. 11. 3. AA엘리베이터에 AA상선 주식 2，060，000주를 OOOO원(주당 OOOO원)에 매각하였는데， 위 주식의 매각 대금은 이 사건 회사 명의의 계좌를 거쳐 FFF OMF 명의의 계좌로 송금되었다.

이 사건 회사는 2006. 6. 22. AA상선 신주 2，687，308주를 OOOO원(주당 OOOO원)에 인수하였는데， 위 2，687，308주 중 2，401，796주의 인수 대금은 III으로부터 조달하였고[KKK 리미티드(이하 'KKK 파이낸스'라고 한다) → FFF 인베스트 → III → 이 사건 회사 순으로 조달하였다. 285，512주의 인수 대금은 이 사건 회사가 AA상선으로부터 수령한 배당금으로 조달하였다.

이 사건 회사는 2006. 3.경부터 2009. 4.경까지 AA상선 주식에 대한 배당금을 지급받았는데， 2006. 3.경 지급받은 배당금은 2006. 5. 9. AA상선 주식을 매수하거나 2006. 6. 22. AA상선 신주를 인수하는 자금으로 사용되었고， 나머지 배당금은 III 명의의 계좌로 송금되었다[이 사건 회사 → (III) → FFF 인베스트 → KKK 파이낸스 순으로 송금되었다].

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제4호증， 을 제2 내지 10， 15 내지 20호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

마. 판단

1) 이 사건 회사가 네덜란드의 거주자인지 여부

한-네 조세조약 제4조 제1항은 '일방국의 거주자는 그 국의 법에 의하여 주소， 거소， 본점 또는 주사무소 소재지， 관리 장소 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의 하여 그 국에서 납세 의무가 있는 인을 의미한다'고 규정하고 있다. 살피건대， 갑 제4， 9호증의 각 기재에 의하면 이 사건 회사는 네덜란드에서 설립된 민간유한책임회사Cbesloten vennootschap)로서 주사무소 소재지가 암스테르담이고， 네덜란드 국세청이 거주자임을 증명한 사실이 인정되므로， 이 사건 회사가 네덜란드에서 실질적으로 영업활동을 하지 않았다고 하더라도 네덜란드 거주자로서의 지위를 부정할 수 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 한-네 조세조약에 '수익적 소유자' 개념이 적용될 수 있는지 여부

가) 조세조약과 국내 세법의 관계

헌법 제6조 제1항은 '헌법에 의하여 체결 ・ 공포된 조약과 일반적으로 승인 된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다'고 규정하고 있으므로， 국회의 동의를 얻어 체결된 조세조약은 법률에 준하는 효력을 가지게 되고， 조세조약에서 규율하고 있는 법률관계에 있어서는 당해 조약이 국내법의 특별법적인 지위에 있으므로 국내법보다 우선하여 적용된다고 할 것이다.

한편， 조세조약은 일정한 거래 등에 관하여 여러 국가의 과세권이 문제될 때 이들 국가의 과세권을 조정함으로써 이중과세와 조세회피를 방지하고， 이를 통하여 국제 거래의 여건을 조성하기 위하여 체결되는 것이므로， 원칙적으로 조세조약은 독자적인 과세권을 창설하는 것이 아니라 각국의 세법에 의하여 이미 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 한다. 따라서 과세권의 발생에 관한 사항은 일차적으로 각국의 세법에 의하여 규율되는 것이되， 조세조약이 국내 세법과 달리 정하는 사항에 대해서는 조세조약을 적용하여 최종적인 과세권의 소재를 정하게 된다.

위와 같이 조세조약은 국내 세법에 의하여 이미 발생한 과세권을 규율대상으로 하므로 조세조약의 일방 체약국의 조세에 대하여 조세조약을 적용함에 있어서는 조세조약에서 달리 정의하는 경우이거나 문맥상 달리 해석하여야 하는 경우가 아닌 한 그 국가의 과세권의 근거가 되는 국내 세법의 규정에 내포된 의미를 가진 것으로 보아야 하고， 한-네 조세조약 제3조에서도 마찬가지로 정하고 있다.

나) 외국인에 대한 조세법규에 관한 해석의 원칙

헌법 제38조는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다'고 규정하고， 제59조는 '조세의 종목과 세율은 법률로 정한다'고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있는바， 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건이나 면세요건 등을 정함에 있어서 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고， 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석 ・ 적용하여야 한다는 것이고， 위와 같은 해 석의 원칙은 헌법 제6조 제2항에 따라 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 지위가 보장되는 외국인에 대하여도 요청된다고 할 것이다.

그뿐만 아니라 한국이 가입한 조약법에 관한 비엔나 협약 제26조， 제27조， 제31조에서도 조약은 반드시 준수되어야 하고， 조약 불이행을 정당화하는 방법으로 국내법 규정을 원용해서는 안 되며， 조약의 문구는 그 '통상적 의미'에 따라 성실하게 해 석되어야 한다고 규정하고 있다.

따라서 조세법률의 일종인 조세조약의 경우에 있어서도 행정편의적인 확장 해석이나 유추적용은 허용되지 않는다.

다) 실질과세의 원칙의 국내법적 근거

그런데 우리 헌법은 제11조 제1항에서 '모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별 ・ 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 ・ 경제적 ・ 사회적 ・ 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다'라고 규정하고 있는바， 조세평등주의는 위 헌법규정에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있다. 따라서 국가는 조세입법을 함에 있어서 조세의 부담이 공평하게 국민 사이에 배분 되도록 법을 제정하여야 할 뿐만 아니라， 조세법의 해석 ・ 적용에 있어서도 모든 국민을 평등하게 취급하여야 할 의무를 친다. 이러한 조세평등주의의 이념을 실현하기 위한 법 제도의 하나가 바로 구 국세기본법(2005. 1. 5. 법률 제7329호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 국세기본법'이라고 한다) 제14조에 규정한 실질과세의 원칙이라고 할 수 있고， 또한 이러한 조세평등주의는 정의의 이념에 따라 "평등한 것은 평등하게" 그리고 "불평등한 것은 불평등하게" 취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현하려는 원칙이라고 할 수 있다(헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 참조).

따라서 헌법상 조세평등주의의 이념은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 적용에 있어서도 예외일 수는 없고， 또한 그러한 적용이 조세조약에 대한 엄격해석의 원칙에 위배된다고 할 수도 없으며， 외국인에 대하여 실질과세의 원칙을 적용함에 있어서는 헌법 제6조 제2항에 따라 적용 당시의 국제법 및 그 외국인의 국적국과의 조약의 내용 등을 고려하여야 할 것인바， 이와 같은 해석은 기계적， 형식적 평등이 아닌 실질적인 평등을 내용으로 하는 헌법상 평등의 원칙 내지 조세평등주의에 부합한다고 할 것이다.

라) OECD 주식에 관하여

OECD는 국제거래의 증가를 틈타 조세조약의 변칙이용을 통한 조세회피 목적으로 실질거래와는 상관없는 조세피난처에 서류상의 회사(paper company)를 설립하고 형식상 거래를 통하여 이자・배당・주식양도차익 등 자본거래 소득에 대한 조세를 회피하는 사례가 증가함에 따라 1999년부터 시작된 OECD의 유해조세경쟁포럼의 국제적 논의를 통하여 조세피난처를 이용한 조세회피 행위에 대한 각종 규제방안을 강구하게 되었다.

그리하여 OECD는 각국 조세조약의 해석기준이 되는 OECD 조세조약 모델 협약(Model Convention)의 주석 사항에 조세회피 행위에 대한 유형과 방지 방법 ， 조약 관련 해석 사항 등을 폭넓게 다루어 조세회피 행위의 방지를 위한 근거를 마련하고 있는데，OECD 조세조약 모델협약(Model Convention) 제1조 '거주자' 규정에 대한 주석 7항에서는 '이중과세 방지협약의 근본목적은 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화와 용역， 자본과 인적교류를 촉진하는 것이다. 이중과세 방지협약은 또한 조세의 회피 및 탈세방지를 목적으로 한다'고 규정하고 있고， 같은 주석 제22 내지 24항에서는 각국의 자국법에 규정하고 있는 실질과세 원칙(general anti-abuse rule)， 지배회사에 관한 법률(controlled foreign companies rule) 등 조세조약 남용방지 규정은 조세조약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국법상의 조세회피 방지규정은 어떤 조세부담을 결정하기 위한 자국세법에 의해 규정된 근본적인 자국의 법률의 일부이며 이러한 조항은 조세조약에 의하여 영향을 받지 않는다고 천명하고 일반적인 조약남용 방지규정은 각 조세조약에 특별규정으로 규정할 필요도 없다고 규정하고 있고， 제4조 주석 제8항에서는 일방 체약국의 거주자의 정의는 자국법의 거주자 개념을 따르되 실질적인 통제 및 관리 장소가 거주지를 판단하는 중요 요소인 것으로 규정하고 있다.

헌법 제6조 제1항에 의해 체결 ・ 공포된 조약이 아니고 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없는 OECD 주석은 법적 구속력이 없는 것이지만， 이는 OECD 국가 간의 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적 기준으로서 국내법상의 실질과세 원칙 등과 관련한 OECD 국가 간 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수 있다.

마) 한-네 조세조약의 해석

(1) 한-네 조세조약의 목적과 구조

한-네 조세조약은 그 조약 서문에서 알 수 있듯이 대한민국 정부와 네덜란드 정부 사이에 소득에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세 방지를 위하여 체결된 것임이 조약의 문언상 명백하므로， 위 조약의 목적이 단순히 국제적 이중과세를 방지함 으로써 재화와 용역 등의 교류를 촉진하는 데에 한정된다고 할 수 없고, 탈세 방지 역시 이중과세 회피와 마찬가지로 위 조약의 중요한 목적을 이룬다.

또한 한-네 조세조약 제4조 제3항에서는 '상기 1항의 규정에 의한 사유로 인하여 개인 이외의 인이 양국의 거주자인 경우에 그것이 관리되고 지배되는 국의 거주자로 간주된다'고 규정하고 있고， 같은 조약 제10조 제1항에서는 1일방국의 거주자인 법인이 타방국의 거주자에게 지급하는 배당은 동 타방국에서 과세될 수 있다'고 규정하고 있으며， 제2항에서는 '그러한 배당은 동 배당을 지급하는 법인이 거주자로 되어 있는 국에서 동국의 법에 따라 과세될 수 있으나， 그렇게 부과되는 조세는 배당 수취인이 자본금의 전부 또는 일부가 지분으로 나누어지고 배당을 지불하는 법인의 자본금 의 최소한 25%를 직접 소유하는 법인인 경우에는 총 배당액의 10%， 그 밖의 경우에는 총 배당액의 15%를 초과할 수 없다'고 규정하고 있다. 한편 같은 조약 제3조 제2항에 서는 '일방국이 이 협약을 적용함에 있어서 달리 정의되지 아니한 용어는 달리 문맥에 따르지 아니하는 한， 이 협약의 대상 조세에 관련된 그 일반국의 법에 내포하는 의미를 가진다'고 규정하고 있는데， 위 조약상에 배당소득 등과 관련한 구 국세기본법 제14조와 같은 규정은 따로 없다.

(2) 한-네 조세조약 제10조의 '배당 수취인'의 해석

한-네 조세조약 제10조에서 정한 '배당 수취인'의 규범적 의미를 확정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 조세법률주의 원칙에 따른 엄격해석의 원칙에 따라야 할 것이고， 엄격해석의 경우에 있어서는 가능한 문언의 의미를 벗어난 행정편의적인 확장 해석이나 유추적용은 허용되지 않는 것이나， 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 체계적 연관성에 따라 그 문언의 통상적 ・ 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 ・ 논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 조세법률주의의 원칙에 부합하는 것이므로， 위와 같은 해석이 엄격해석의 원칙에 반한다고 할 수 없는 것이다.

즉 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하여 허용되지 않는 것인바， 조세평등주의의 파생원칙인 실질과세의 원칙은 조세법의 해석 ・ 적용 등에 관한 일반원칙의 하나일 뿐만 아니라， 구 국세기본법 제14조가 이를 명문으로 규정하지 않더라도 헌법원칙으로서의 실질과세 원칙의 존재를 부정할 수 없는 것이므로， 조세법규의 해석과 관련하여 실질과세의 원칙을 적용한다고 하여 이를 두고 엄격해석의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며， 당사자가 선택한 법형식은 존중되어야 하는 것이지만 그와 같은 법형식을 선택한 목적이 오직 조세회피에 있고， 그와 같은 형식에 부합하는 실체가 인정되지 아니하는 경우까지 그와 같은 법형식을 전제로 과세권을 행사하는 것은 실질과세 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 할 것이다.

또한 같은 견지에서 실질과세의 원칙은 국내법률 상의 일반규정에 해당하는 것으로 특별법인 조세조약에는 그 적용이 배제된다고 할 수 없고， 조약법에 관한 비엔나 협약 제26조에서는 '유효한 모든 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 한다'고 규정하여 '성실한 이행'을 강조하고 있고， 제31조 제1항은 '조약은 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약의 문면에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다'고 규정하여 조약의 '성실'한 해석을 위하여 '조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적'을 고려할 수 있음을 명시하고 있기도 하므로 위와 같은 해석 기준이 위 협약에 반하는 것으로 보기도 어렵다.

바)소결

이상에서 본 바와 같은 헌법상의 조세법률주의와 조약의 해석에 관한 기본 원칙， 실질과세 원칙의 근거와 내용， 한-네 조세조약이 체결된 목적과 한-네 조세조약 제10조의 규정취지 등과 함께，① 구 국세기본법 제14조 제1항 실질과세의 원칙은 과세부담의 공평과 응능부담의 원칙을 구현하기 위한 것으로서 국내법상의 납세의무자인 거주자와 비거주자 모두에게 공평하게 적용되는 것인 점， ② OECD 모델협약의 주석 (보고서 포함)은 OECD 회원국 간에 체결된 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적으로 권위를 인정받는 기준으로서 국내법상의 실질과세 원칙 등과 관련한 OECD 회원 국가 간 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료가 될 수 있는데， 위 주석 및 보고서에 따르면 국내세법상의 일반적 남용방지 원칙인 실질과세 원칙이 한-네 조세조약에 적용 되는 데 아무런 제한이 없다고 보이는 점，③ 조세조약은 체약국 사이의 과세권이 문제될 때 이를 조정함으로써 이중과세와 조세회피를 방지함을 목적으로 체결되는 것이므로， 원칙적으로 조세조약은 독자적인 과세권을 창설하는 것이 아니라 체약국의 세법에 의하여 이미 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 하는바， 과세권 발생에 관한 사항은 일차적으로 각국의 세법에 의하여 규율되고 조세조약이 국내 세법과 달리 정하는 사항에 대하여 조세조약이 최종적인 과세권의 소재를 정하게 되며， 조세조약을 적용함에 있어서는 조세조약에서 달리 정의하지 않은 용어는 문맥상 달리 해석하여야 하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 국가의 과세권의 근거가 되는 국내 세법의 규정에 내포된 의미에 따라 해석하여야 할 것인 점， ④ 2003년 OECD 주석 변경의 영향을 받아 2006년 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2(국제거래에 관한 실질과세)에서 다단계 거래나 우회거래의 부인 등 경제적 관찰방법을 정면으로 입법한 점, ⑤ 정당한 사업목적 없이 도관회사를 통하여 행하는 조세회피 행위에 대한 사법적 규제의 필요성이 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면，㉮ 실질과세의 원칙은 국가 간의 조세조약의 규정을 해석함에 있어서 문언 자체의 의미를 유추 확장하거나 문언에 반하는 것이 아닌 한 그 해석의 기준으로 삼을 수 있는 것이고，㉯ 한-네 조세조약은 대한민국과 네덜란드의 인， 법인에 대하여 과세요건과 비과세 및 면세요건을 규정하고 있는 것으로서 과세관청인 피고들이 이 사건 각 소득의 귀속에 대하여 그 실질적인 행위자 및 소득의 귀속자를 한-네 조세조약상의 네덜란드 거주자인 이 사건 회사로 인정하여 그 과세를 면제 또는 제한할 것인지 아니면 한-네 조세조약의 적용범위 외에 있는 FFF로 인정하여 국내법에 따라 법인세를 부과할 것인지의 여부를 결정하는 것은 한-네 조세조약 제10조 규정에 관한 OECD 주석의 적용 여부와는 직접적인 관계없이 국내법상의 실질과세 원칙에 따라 판단할 수 있는 것이다.

따라서 한-네 조세조약이 별개의 조문으로 '수익적 소유자' 개념을 규정하고 있지 않다 하더라도 이 사건 각 소득에 대하여 과세함에 있어서는 실질과세의 원칙에 따라 이 사건 회사가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자인지 여부를 판단하여 한-네 조세조약의 적용 여부를 결정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 이 사건 회사가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자인지 여부

가)입증책임

일반적으로 과세처분의 취소소송에 있어서 과세요건 사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나， 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면， 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한， 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다 할 것이고(대법원 1998. 7. 10 선고 97누13894 판결 등)， 외국법인에게 지급하는 국내원천소득에 대하여 당해 외국법인에게 법인세를 부과하기 위한 과세요건 사실은 국내원천소득을 지급받는 자가 외국법인， 즉 국내에 본점 또는 주사무소를 두지 아니한 법인이라는 점을 주장 ・ 입증함으로써 족하고， 더 나아가 그 외국법인의 주된 사무소가 구체적으로 어느 곳인지의 점까지 확정하여야 하는 것은 아니다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93누13162 판결 참조). 따라서 납세자가 어떠한 외국법인에게 조세가 면제 또는 감면되는 조세조약이 적용된다고 주장하려면 당해 외국법인이 우리나라가 조세조약을 체결한 타방 체약국의 거주자이고 조세조약상 그 소득에 대한 과세권이 우리나라가 아닌 타방 체약국에 있다는 점을 입증하여야 할 것이다. 과세관청이 국제거래로 발생한 국내원천소득의 과세와 관련된 자료를 입수하기 어려운 측면을 감안하여 보더라도， 대다수의 증거를 지배하고 있고 증거와의 거리가 가까우며 입증의 난이도가 수월한 납세자 측에게 그러한 조세상의 혜택을 주장하는 근거와 관련된 증명책임을 부담하는 것이 합리적이고 효율적인 합의점이라고 본다.

이 사건의 경우 이 사건 회사가 네덜란드의 거주자라는 사실은 앞서 본 바와 같고 한-네 조세조약은 양도소득과 배당소득의 수익적 소유자에게 적용되므로， 원고들이 한-네 조세조약상의 조세감면 혜택을 누리기 위해서는 이 사건 회사가 이 사건 양도소득 및 배당소득의 수익적 소유자라는 사실을 적극적으로 입증하여야 한다.

나) 수익적 소유자의 의미 및 판정방법

우리나라의 세법상 '수익적 소유자'라는 개념은 도입되지 않았으므로 이와 동일한 맥락에서 비견할 수 있는 '실질과세 원칙에 대한 국내 세법의 규정과 이에 관한 우리 법원의 해석 및 OECD 모델협약의 해석 기준이 되눈 주석서 중 수익적 소유자와 관련된 서술 등을 다각적으로 모색하여 그 구체적인 의미를 정의하고자 한다.

(1) OECD 모델협약 및 이에 대한 주석서의 관련 서술

(가) OECD는 조약의 남용(treaty shopping)에 대응하기 위하여 1977년 모델 조약 개정시 투자소득의 일종인 이자 ・ 배당 ・ 사용료 소득 조항에서 수익적 소유자 개념을 도입하였다. 이후 1992년 모델조약 개정시 수익적 소유자가 아님에도 불구하고 비과세， 면제， 제한세율 등의 혜택을 이용할 수 있는 나라의 거주자를 이용(예를 들면 도관회사， conduit)하는 등의 방법으로 조세조약을 남용하는 경우의 과세에 대하여 다음과 같은 접근방법을 제시하였다.

① 투시접근방법(the look-through approach) : 특정 회사의 지배 내지는 소유관계를 고려하여 도관회사의 경우 당해 수익의 실체적 수혜자로 인정하지 아니하고 최종 수익자 즉 상위투자자 등에게 수익이 귀속되었다고 판단하여 당해 거주지국의 조세조약을 적용한다.

② 조약적용배제법(the exclusion approach) : 당해 거주자의 거주지국에서 면세 등의 우대조치가 있거나 납세의무를 지지 않는 경우 조약의 적용을 배제한다.

③과세대상접근법(the subject-to-tax approach)특정 유형의 소득에 대하여 거주지국에서 과세되는 경우에만 소득원천지국에서 조약상의 감면혜택을 부여한다.

④ 통로접근법(the channel approach) 타방 체약국 거주자의 소득 중 일정율(주로 50%)을 초과하는 부분이 이자 ・ 사용료 ・ 개발비 기타 비용의 명목으로 제3국의 거주자에게 유출되는지 여부를 추적하여 조약의 혜택을 배제하는 방법이다.

⑤ 다만， 위의 네 가지 접근방법의 획일성으로 인하여 자칫 선의의 기업에게 조약상의 혜택이 거부될 가능성이 있음을 감안하여， 일반선의규정， 활동규정， 세액규정， 상장규정， 별도 구제규정을 두어 그 보완을 꾀하고 있다

(나) 또한 OECD 모델협약 주석서(OECD Model Tax Convention Commentary)는 수익적 소유자 개념을 조세회피 및 조세포탈을 방지하고 이중과세를 피하기 위한 방안으로 이해되어야 한다면서 대리인(agent) 또는 수취명의인(nominee) 으로서 활동하는 자가 소득을 수령하는 경우 단지 타방 체약국 거주자로서 소득을 일차적으로 수취하는 이유 때문에 원천지국이 세액경감이나 면제를 해준다면 협약의 의도나 목적과는 일치하지 않는다고 하고， 이 경우 일차적인 소득의 수령자는 거주자로서의 자격이 있지만 그 소득수령자는 거주지국에서 세무상 소득귀속자로 보지 않을 것이므로 이 상황에서 이중과세의 문제가 일어날 소지가 없다고 보고 있다. 즉， 거주자성의 인정 여부와 수익적 소유자의 개념을 분리하여 비록 타방 체약국의 거주자로 인정 된다 하더라도 그가 거주지국에서 수령하는 소득에 대하여 실질적으로 과세되지 않는 등 온전하게 수익을 향유하는 자라고 볼 수 없는 경우 조약의 적용을 배제하는 것이다.

(다) 최근 공표된 OECD 주석 개정안에서는 '이자소득의 수취인이 그 수령액을 다른 자에게 전달하여야 하는 계약상 흑은 법률상 의무에 의하여 제한을 받지 않아 그 소득을 사용하고 향유할 온전한 권능을 가지고 있는 경우에는 그 소득의 수취인은 수익적 소유자에 해당한다'고 보고 있어， 소득의 수취인이 그 수령액을 다른 자에게 그대로 전달하는 경우 해당 소득의 수령자를 그 소득에 대하여는 도관으로 취급하고 수익적 소유자로 보지 않고 있다.

(2) 국내 세법상 실질과세 원칙

(가) 구 국세기본법 제14조는 과세의 대상이 되는 소득， 수익， 재산， 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속 되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용하도록 하고， 과세표준의 계산에 관한 규정 은 소득， 수익， 재산， 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용하도록 규정하고 있다. 이후 위 규정에 더하여 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용하도록 함으로써 거래의 실질과 형식을 괴리하는 방법으로 조세를 회피하는 것을 한층 더 엄격히 단속하고 있다

(나) 이에 대하여 우리 대법원은， 실질과세의 원칙은 소득이나 수익 ・ 재산 ・ 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로， 재산의 귀속 명의자는 이 를 지배 ・ 관리할 능력이 없고， 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배 ・ 관리하는 자가 따로 있으며， 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배 ・ 관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 판결 참조)고 보고 있다.

(3) 이와 같이 OECD 모델협약에서 수익적 소유자 개념을 도입한 배경， 수익적 소유자의 반대 개념인 도관회사의 판정기준과 그 과세방법， 수익적 소유자 개념의 국내법적 표현이라고 볼 수 있는 실질과세 원칙에 관한 규정과 이에 대한 대법원의 해석을 종합하여 볼 때， 국제적 거래로 인하여 발생하는 양도소득 및 배당소득을 수령함에 있어 조세조약의 적용대상이 되는 '수익적 소유자'가 되려면 원천지국의 소득을 수령하는 자가 타방 체약국의 거주자라는 것으로는 부족하고， 그 해당 거래의 법률상 ・ 계약상의 명의나 형식에 불구하고 실질적 ・ 경제적으로 당해 양도소득 및 배당소득을 지배 ・ 관리 ・ 처분하는 자이어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 당해 회사의 실체， 당해 자금의 원천， 투자 여부 및 투자 방법의 실질적 결정자， 당해 자금의 투자로 인한 수익의 귀속자， 간접투자의 경우 그러한 형식을 채택한 합리적이고 정당한 사업 목적이 있는지 유무， 이러한 거래 명의와 실질 귀속의 괴리로 인하여 회피되는 조세가 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며， 소득의 수취자가 아닌 그 상위투자자 등에게 실질적으로 당해 양도소득 및 배당소득이 귀속되고 그러한 거래구조에서 얻을 수 있는 이익이 조세상의 혜택뿐이라고 여겨질 경우에는 조세회피 목적 또한 추단된다고 볼 것이다.

다) 앞서 거시한 증거와 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면， 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.

(1) 이 사건 회사 등의 실체

이 사건 회사는 AA상선 주식의 매수일(2004. 6. 9.)로부터 3개월가량 전인 2004. 3. 19. 네덜란드에서 자본금 OOOO유로(OOOO달러)로 설립되었고， 이 사건 회사의 모회사인 III은 그로부터 1주일 전인 2004. 3. 12. 룩셈부르크에서 자본금 OOOO달러로 설립되었다.

이 사건 회사는 2004년부터 2008년까지 종업원을 고용하지 않았고， 매년 네덜란드 상공회의소 회비로 약 OOOO유로를 납부한 외에 법인세를 납부하지 않았다. 이 사건 회사의 자산은 2004년 말 기준으로 OOOO유로였는데， 투자 유가증권 자산 (OOOO유로) 외에는 별다른 자산이 없었다. III 역시 2004년부터 2008년 까지 종업원을 고용하지 않았고， 매년 부유세로 OOOO유로를， 룩셈부르크 상공회의소 회비로 OOOO유로를 납부하였다.

(2) 이 사건 회사 등의 자금 흐름

이 사건 회사는 2004. 6. 9. AA상선으로부터 자사주 12，365，040주를 OOOO원에 매수하였다가 2004. 11. 3. AA엘리베이터에 그 중 2，060，000주를 OOOO원에 매각하였다 이 사건 회사는 위 주식의 매수 자금을 FFF의 완전 자회사인 FFF OMF로부터 조달하였고， 위 주식의 매각 대금을 FFF OMF로 송금하였다.

이 사건 회사는 추가로 2006. 6. 22. AA상선의 신주 2，687，308주를 OOOO원에 인수하였고， 2006. 3.경부터 2009. 4.경 까지 AA상선 주식 에 대한 배당금을 지급받았다. 이 사건 회사는 위 신주의 인수 대금을 KKK 파이낸스로부터 조달하였고， 2007. 3.경부터 2009. 4.경까지 지급받은 배당금을 KKK 파이낸스로 송금하였다.

(3) 이 사건 회사 등의 의사 결정

FFF는 2004. 6. 9. FFF 그룹이 AA상선으로부터 주식 12%를 약 OOOO만 홍콩달러에 매수하기로 하였다고 공시하면서 이에 대한 문의는 FFF의 직원인 LLL에게 하라고 안내하였다. 또한 이 사건 회사는 AA상선과 매수계약을 체결하면서 AA엘리베이터가 2004. 10. 28 콜옵션을 행사하여 매수할 수 있도록 약정하였는데， 이를 통지할 곳으로 FFF의 모회사인 MM [MM (Holdings) Limited]의 소재지 Terminal 4， Container Port Road South Kwai Chung N.T를 지정 하였다.

FFF OMF가 2004. 6. 11. 원고 BBB은행 서울지점에 발송한 서면의 상단에는 FFF의 회사명， 주소， 전화번호 등이 기재되어 있다 또한 FFF의 전무이사이자 FFF OMF의 이사인 NNN는 이 사건 회사로부터 수권을 받아 2004. 11. 4. AA상선 주식의 매각대금 OOOO달러를 FFF OMF 명의의 미국 계좌로 송금하라고 지시하였다.

(4) 네덜란드 법인의 설립 필요성

원고들은， 이 사건 회사가 GGG의 지원을 받아야 하였고， AA상선 과 GGG 간의 시너지 효과를 극대화시킬 필요가 있어서 네덜란드에 설립되었다고 주장한다. 그러나 이 사건 회사는 GGG과 같이 항만 등과 관련된 사업을 영위하거나 AA상선의 경영권을 인수하여 해운업을 영위할 목적으로 설립된 회사가 아니라 투자의 측면에서 AA상선의 주식 12%를 매수할 목적으로 설립된 서류상의 회사 (paper company)이다 따라서 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 회사가 네덜란드에 설립되어야 할 사업상 필요성이 있었다고 보기 어렵다.

나아가， 원고들은 GGG의 이사가 이 사건 회사의 이사를 겸직하였고， GGG이 실제로 이 사건 회사의 업무를 지원하였다고 주장한다. 살피건대， 갑 제 8， 9호증의 각 기 재에 의하면 Westerhoud， Jan과 Ruijs， Leonardus Comelis는 각 2008. 4. 4.부터， Tsien， James Steed와 Hooijkaas， Jasper Andries는 각 2009. 1. 1.부터 GGG의 이사로서 업무를 개시한 사실이 인정되므로， 갑 제8 내지 11호증의 기재만으로는 이 사건 회사의 설립 무렵 GGG의 이사가 이 사건 회사의 이사를 겸직하였다거나 유럽 터미널이 이 사건 회사의 업무를 지원하였다고 인정하기에 부족 하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다(가사 원고들이 주장하는 바와 같이유렵 터미널의 이사가 이 사건 회사의 이사를 겸직하였고， GGG이 이 사건 회사의 엽무를 상 당 부분 지원하였다고 하더라도， 위와 같은 사정들은 오히려 이 사건 회사가 실체가 존재하지 아니하는 서류상의 회사에 불과하다는 반증이라고도 볼 수 있다)

(5) 조세 회피의 목적

원고들은， 구 법인세법 및 동법 시행령에 의하면 이 사건 회사는 장내 거래 또는 시간외 거래를 통하여 AA상선 주식을 양도함으로써 양도소득세를 부담하지 않을 수 있었으므로 양도소득세의 측면에서 이 사건 회사를 네덜란드에 설립한 데에는 조세회피의 목적이 없었다고 보아야 한다고 주장한다.

살피건대， 구 법인세법 제93조 제10호， 동법 시행령 제132조 체7항 제2호 에 의하면 국내사업장을 가지고 있지 아니한 외국법인이 내국법인이 발행한 주식 또는 출자증권과 기타의 유가증권을 양도함으로써 발생하는 소득은 외국법인의 국내 원천소득에 포함되나， 유가증권 시장 등을 통하여 주식 또는 출자증권을 양도함으로써 발생하는 소득으로서 당해 양도법인 및 그 특수관계자가 당해 주식 또는 출자증권의 양도 일이 속하는 연도와 그 직전 5년의 기간 중 그 주식 또는 출자증권을 발행한 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 25 미만을 소유한 경우에는 국내원천소득에서 제외되는바， 유가증권 시장에서 주식을 양도하는 경우에는 일정한 조건이 갖추어지면 양도소득세가 부과되지 아니하나， 유가증권 시장 등을 통하지 않고 주식을 양도하는 경우에는 양도소득세가 부과된다고 할 것이다 그런데 장내 거래를 통하여서는 '이 사건 회사가 보유한 AA상선 주식 2，060，000주를 전량 특정 가격으로 AA엘리베이터에 양도한다'는 목적을 달성할 수 없을 뿐만 아니라，① 이 사건 회사가 2004. 6. 9 AA상선 주식을 매수할 때에는 수개월 뒤 AA상선 주가가 어떻게 변동될지 예측할 수 없었던 점，② 이에 따라 FFF 그룹 측에게 일정한 수준 이상의 이익을 보장하기 위하여 콜옵션 행사 및 그 행사 가격 결정방법 등을 약정한 것으로 보이는 점，③ 결과적으로 콜옵션 행사 가격은 '(z) 콜옵션 행사일 전일 종가'로 결정되었지만(원고들의 2013. 7. 10자 참고서면 참조)， 콜옵션을 약정한 때에는 콜옵션 행사 가격이 어떠한 방식에 따라 결정될지 확정할 수 없었기 때문에 이 사건 회사가 AA상선 주식을 매수할 때에는 시간외 거래를 통하여 위 주식을 양도할 수 있을 것이라는 점을 확정할 수 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면， 가사 이 사건 회사가 시간외 거래를 통하여 AA상선 주식을 양도할 수 있었다고 하더라도 이 사건 회사가 AA상선 주식을 매수 할 무렵(더 나아가 이를 위하여 이 사건 회사를 설립할 무렵) 조세회피의 목적이 없었다고 볼 수 없으므로， 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 원고들은， 배당소득세는 양도소득세에 비하여 그 액수가 미미할 뿐 만 아니라，조세회피의 목적이 있었다면 배당소득세를 네덜란드보다 덜 부담할 수 있는 멕시코에 이 사건 회사를 설립하였을 것이라는 점 등을 고려하면， 배당소득세의 측면에서 이 사건 회사를 네덜란드에 설립한 데에는 조세회피의 목적이 없었다고 보아야 한다고 주장한다. 살피건대， 이 사건 회사가 2006. 3.경부터 2009. 4.경까지 AA상선으로부터 수령한 배당금은 합계 OOOO원으로서 배당소득세가 양도소득세에 비하여 그 액수가 미미하다고 볼 수 없고， 부당한 방법으로 조세의 부담을 회피한 이상 그보다 더 조세의 부담을 줄일 수 있는 방법이 있다 하여 조세회피의 목적이 없었다고 볼 수 없으므로， 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(6) FFF 인베스트의 실체

원고들은， FFF 홀딩스와 FFF 인베스트는 FFF 그룹 내에서 항만 및 관련 사업을 영위하는 FFF 홀딩스 그룹의 지주회사로서， 이 사건 회사가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자가 아니라고 하더라도 FFF 인베스트가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자라고 보아야 한다고 주장한다.

살피건대， 원고들이 제출한 증거들만으로는 FFF 인베스트가 FFF 그룹 내에서 항만 및 관련 사업을 영위하는 FFF 홀딩스 그룹의 지주회사라고 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 FFF 인베스트도 자본금 OOOO유로로 설립된 서류상의 회사로서 2004년부터 2008년까지 종업원을 고용하지 않았다. 또한 이 사건 회사는 AA상선 주식의 매수 자금을 FFF OMF와 KKK 파이낸스로부터 조달하였는데， FFF OMF는 FFF 인베스트의 자회사가 아니라 FFF의 완전 자회사이고， KKK 파이낸스도 FFF 인베스트의 자회사가 아니다. 따라서 FFF 인베스트가 이 사건 회사의 운영에 적극적으로 관여하였거나 이 사건 회사의 운영에 필요한 자금을 조달하는 등 이 사건 회사를 실질적으로 관리하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 이상， 이 사건 각 소득의 수익적 소유자가 FFF 인베스트라고 볼 수 없으므로， 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(7) 조세포탈죄의 성립 여부

원고들은， 이 사건 회사가 이 사건 각 소득을 FFF의 소득으로 보아 세무신고를 하는 경우에는 조세포탈죄로 처벌을 받게 됨에도， 이 사건 회사가 이 사건 각 소득을 자신의 소득으로 세무신고를 한 것을 조세회피라고 평가하는 것은 부당하다고 주장한다.

살피건대， 원고들이 주장하는 사안은 회사의 법인격과 주주의 법인격이 명백히 구분되는 사안으로서(1인 주주 회사라고 하더라도 회사의 법인격과 주주의 법인격은 구분되는 것이 원칙이다) 당해 소득이 회사의 소득으로 귀속됨에도 회사는 물론 주주도 이에 대한 조세를 납부하지 않은 사안이고， 이 사안은 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 회사는 이 사건 각 소득에 대하여 부과되는 조세를 회피하기 위한 목적으로 설립된 서류상의 회사에 불과하고， 이 사건 각 소득은 실질적으로 이 사건 회사의 의사를 결정하고 이 사건 회사의 운영에 필요한 자금을 조달한 FFF에게 귀속된다고 판단되는 사안으로서 이 사건 각 소득이 실질적으로 FFF에게 귀속된다고 판단된다면 FFF가 이에 대한 조세를 납부하고 이 사건 회사는 이를 납부할 의무가 없으므로， 원고들이 원용하는 사안을 이 사안에 적용할 수 없다(이를 두고 외국 투자자라고 하여 이중적 잣대를 적용한 것이라고 볼 수 없다) 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4) 원고들이 이 사건 각 소득의 수익적 소유자를 알 수 있었는지 여부

가) 구 국세기본법 제14조 제1항이 규정하는 실질과세의 원칙은 구 법인세법 제98조 제1항이 규정하는 국내원천소득에 대한 원천징수에도 그대로 적용되므로， 국내원천소득을 지급하는 자는 특별한 사정이 없는 한 그 소득에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는지를 조사하여 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다. 다만 국내원천소득을 지급하는 자는 조세수입의 조기 확보와 조세징수의 효율성 도모 등의 공익적 요청에 따라 원천징수의무를 부담하는 반면， 질문검사권 등 세법이 과세관청에 부여한 각종 조사권한은 가지고 있지 아니한 점 등을 고려하면， 국내원천소득을 지급하는 자가 거래 또는 소득금액의 지급과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 그 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었던 경우까지 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두3159 판결 참조).

나아가， 국내원천소득을 지급하는 자에게는 원칙적으로 그 소득에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는지를 조사하여 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있는 점， 따라서 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수하지 못할 특별한 사정이 있었다는 점에 대해서는 이에 대한 의무의 면제를 주장하는 자가 입증할 필요가 있는 점， 국내원천소득을 지급하는 자가 거래 또는 소득금액의 지급과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 그 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 있었는지 여부를 뒷받침해주는 자료는 대부분 국내원천소득을 지급하는 자가 지배하는 영역 내에 있어 과세관청에게 이와 반대되는 사실의 입증을 요구한다면 이는 과세관청에게 사실상 불가능한 입증을 요구하는 결과가 되어 불합리한 결론이 도출될 위험이 있는 점 등을 고려하면， 원천징수의무자가 거래 또는 소득금액의 지급과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 그 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었다는 사정은 이를 주장하는 원천징수의무자가 입증하여야 한다고 봄이 상당하다.

나) 살피건대， 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 이 사건 회사에게 이 사건 각 소득을 지급하는 과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 이 사건 각 소득의 실질적인 귀속자가 이 사건 회사가 아니라 FFF라는 사실을 알 수 없었다고 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 원고 AA증권의 경우에는， 이 사건 양도소득은 AA그룹이 경영권 방어와 재무구조 개선의 목적으로 평소 우호적 관계를 유지해오던 FFF 그룹에게 AA그룹의 중간 지주회사에 해당하는 AA상선의 자사주를 매각하였다가 AA그룹의 지주회사인 AA엘리베이터가 위 주식의 일부를 다시 사오는 과정에서 발생한 것으로 보이는바， AA그룹의 계열사인 원고 AA증권은 위와 같은 주식 거래의 동기， 의사결정 과정， 거래 당사자， 거래 시기 등에 비추어 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 FFF라는 사실을 알 수 있었을 것으로 판단되고， 원고 BBB은행의 경우에는， FFF 그룹은 이 사건 회사를 통하여 AA상선 주식을 매수하고 매각함에 있어 자금의 주된 이동 수단으로 원고 BBB은행의 계좌를 이용하였던 것으로 보이는 점， AA상선 주식의 매 수 자금을 제공한 FFF OMF가 2004. 6. 11. 원고 BBB은행 서울지점에 발송 한 서면의 상단에는 FFF의 회사명， 주소， 전화번호 등이 기재되어 있는 점， FFF의 전무이사이자 FFF OMF의 이사인 NNN는 2004. 11. 4. 원고 BBB은행 서울지점에 AA상선 주식의 매각대금 OOOO달러를 FFF OMF 명의의 미국 계좌로 송금하라고 지시한 것으로 보이는 점 등을 고려하면， 원고 BBB은행은 이 사건 배당소득의 실질적인 귀속자가 FFF라는 사실을 알 수 있었을 것으로 판단된다). 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면， 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

서울행정법원 2013.07.26.선고 2012구합18301

-서울고등법원 2014.08.19.선고 2013누26011

참조조문