서울고법 1974. 9. 27. 선고 74노682 제2형사부판결 : 상고

살펴보건대, 본건 범행의동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.

다음 직권으로 살펴보건대, 원심판결은 피고인의 그 범죄사실로서 피고인이 본건 강도범행을 함에 있어서 피해자 공소외 1의 배를 1회 찌르고, 이어서 그 장소에서 같은 사람의 처 공소외 2의 오른쪽 어깨를 1회 내려찍고, 같은 사람이 넘어지자 그 등을 1회 내려찍어서 공소외 1에게는 개복수술 및 약 1개월간의 입원가료를 요하는 우상복부자상 및 내출혈상을, 공소외 2에게는 개흉수술 및 약 3 내지 4주일간의 입원가료를 요하는 흉배부자상 좌측기흉 및 혈흉상을 각가한 사실을 적법한 증거에 의하여 인정하였는바, 그렇다면 피고인의 본건 강도상해죄는 피해자의 수에 따라 두개의 강도상해죄가 성립한다 할 것이고, 그 두개의 죄는 서로 실체적 경합범관계에 있음이 분명하므로 원심판결은 그 법률적용에 있어서 형법 제37조 및 제38조 를 적용하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률적용을 하지 않아 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

법률에 비추건대 피고인의 판시 각 소위는 형법 제337조 , 제333조 에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인의 위 두죄는 같은법 제37조전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 2호 , 제50조 에 의하여 법정이 중한 피해자 공소외 1에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 초범이고, 아직 나이어린 소년이며 본건 범행후 자신의 과오를 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 3호 에 의하여 작량감경하고 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 에 의하여 위의 형기범위내에서 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입하고, 압수된 과도 1개(증 제1호)는 피고인의 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 1호 에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하는 것이다.