등록출원한 상표가 태극도형과 유사한가의 여부는 동 상표를 원상대로 태극도형과 대비하여 전체의 외관에서 주는 인상이 유사한 것인가를 관찰함이 상당하다.

동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 일부 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우에는 양 상표는 유사하므로 "롯데" "salome"과 "Salem"은 유사한 상표이다.

상표법 제5조 제1항1호

페프시코 인 코포레이트

특허국장

특허국 1971. 8. 31.자 1971항고심판19 심결

원심결을 파훼한다.

사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심결의 판시에 의하면 심판 청구인이 1969년 (등록번호 생략)로 출원상표(이하 단순히 본원상표라 약칭한다)는 "PEPSICOLA"라는 영문자를 횡서하고 그 상부에는 적색 반달모양, 하부에는 청색반달모양을 배치하여서된 상표로서 제5류 차류와 무주정음료를 지정상품으로 하여 1969.9.16 출원, 1970.10.15 위 상표중 도형이 우리나라 국기 도형과 극히 유사하다는 이유로 거절 사정되었는바 위 상표를 우리나라 국기와 대비하면 우리나라 국기의 태극도형은 원의 반을 상하로 나눈 다음 왼쪽으로부터 원의 1/4의 반경으로 원을 그려 이 원의 아래 부분을 상부에 포함시키고 오른쪽으로부터 같은 방법으로 위 부분을 하부에 포함시킨 다음 상부는 적색, 하부는 청색으로 배치된 것인바 양자를 비교하면 외관에 있어서 양자 똑같이 상부는 적색, 하부는 청색으로 구성되었음이 동일하고 또한 본원상표의 상부와 하부를 밀착시켰을 경우에는 타원형이 되고 태극도형은 원형으로 되는 차이는 있으나 이도 외관상 일견하여 유사하거나 직감적으로 태극기를 연상케 하는바 임으로 본원 상표는 상표법 제5조 제1항 제1호 에 저촉되는 상표로 인정됨으로 본원 상표등록에 대한 거절사정은 정당하다는 것이다.

그러나 본원 상표가 태극도형과 유사한가의 여부는 본원 상표를 원상대로 태극도형과 대비하여 전체의 외관에서 주는 인상이 유사한 것인가를 관찰함이 상당하다 할 것이고 본원 상표의 상하에 있는 반달모양을 결합시키는 가정 아래에 태극도형과 대비함은 타당치 못하다 할 것이고 반달모양의 색차가윗 부분이 적색, 아랫 부분이 청색이라는 사실만으로 양자가 동일한 인상을 준다고 할 수 없을 뿐더러 원심이 인정한 본원 상표는 상하 부분의 반달모양의 떨어진 부분(전체로 보아 상하 부분을 하나의 원둘레로 한 원형의 중간 부분을 원면적의 1/2 이상을 파상의 백색띄로 떼 놓은 부분)에 "PEPSI COLA"라는 영문을 횡서한 것으로서 우리나라 국기의 태극도형과 유사한 도형이라 고하기 어렵다 할것임에도 불구하고 원심이 위에 설시한 바와 같이 양자는 유사한 것이라는 판단을 하였음은 채증에 관한 경험칙에 두드러지게 위배된 것이라 할것이다.

그러므로 원심결을 파훼하기로 하고 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.