원심판결을 파기한다.

피고인

A를 징역 3년에, 피고인 B을 징역 2년에 각 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인들 1) 사실 오인 및 법리 오해 가) 피고인 A의 피해자 H에 대한 사기 피고인 A는 인천 서구 E 외 2 필지 지상에 지하 2 층, 지상 7 층 규모의 F 빌딩( 이하 ‘ 이 사건 상가’ 라 한다) 을 신축하면서 신축공사를 도급 받은 피해 자로부터 1억 원을 차용한 사실은 있으나, ‘1 억 원을 1개월 이내에 변제하겠다’ 는 취지로 기망행위를 한 사실은 없고, 차용금을 1개월 이내에 변제하지 못하면 추후 공사대금 지급 시 함께 변제하기로 합의하였을 뿐이다.

또 한 피고인 A는 차용금을 변제할 능력과 의사도 있었다.

그럼에도 불구하고 원심은 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 피고인 A 가 변제능력이나 변제의사가 없으면서 피해자에게 ‘1 억 원을 1개월 이내에 변제하겠다’ 는 취지로 기망행위를 하여 차용금을 편취한 것으로 판단한 잘못이 있다.

나) 피고인 A의 피해자 J에 대한 사기 피고인 A가 피해자와 사이에 형식 상 피고인 A 측의 ‘ 이 사건 상가 207호’ 와 피해자 소유의 ‘ 부동산 및 현금 1억 원’ 을 교환하는 내용의 교환계약을 체결하고 피해 자로부터 1억 원을 교부 받았으나, 위 계약의 실질은 1억 원의 소비 대차계약이며 피고인 A는 위 차용금을 변제할 능력과 의사가 있었다.

그럼에도 불구하고 원심은 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 이 사건 상가 207호에는 근저당권이나 가압류가 처분 등 부담이 존재하고 있었는데, 피고인 A는 기존 채무를 변제하여 이러한 부담을 없앨 능력이 없으면서도 이러한 사정을 묵비하여 피해자를 기망한 채 교환계약을 체결하고 그 계약에 따라 1억 원을 교부 받아 편취한 것이라고 판단한 잘못이 있다.

다) 피고인들의 피해자 Q에 대한 배임...