울산지방법원 2019.11.22.선고 2019노724 판결

피고인 체중 변동의 추이, 피고인이 자신의 인터넷방송 중 한 말, 지인들 과 의 대화 내용 등 을 종합 하면 ,피고인이 병역감면 목적으로 고의로 체중을 증가시킨 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실 을 오인 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소 사실의 요지

누구 든지 병역 의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위 를 하여서는 아니 된다.

피고인 은 2017. 7.~8.경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4 급 사회복 무 요원 소집 대상처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동 을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017. 10.23. 경병무청 에 병역 처분 변경원 을 제출하였다. 피고인은 2017. 10.31.경 부산지방병무청 병역 판정 검사장 에서 신장 176.6cm,체중 105.2kg,BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시 측정 대상자 에 해당 되어 처분이 보류되었고,2017. 11.29.경 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm , 체중 106.5kg,BMI34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상 이 되었다.

이로써 피고인 은병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다.

나. 원심 의 판단

원심 은 , 피고인 이인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중 을 증량 한다는 취지의 말 을 한 바 는 없던 점, 피고인이 2017.9.6.경 인터넷방송 에서 4 급 판정 을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'1)라고 발언 한 것은 불상 의시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동 으로체중 증량 2 ) 을 통해 병역 의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점, 피고인 의 성년 이후체중은 2012. 11.27. 최초 신검 당시 76kg, 2017.9.6.경 98kg, 2017. 10. 31. 재검 당시 105.2kg,2017. 11. 29.불시측정 당시 106.5kg, 2018.5. 11. 경찰 조사 당시 93.5kg,2019.3. 21.원심 법정에서 측정 당시 101kg으로 변동되어 왔는바 , 2012. 11. 27. 부터 2017.9.6.경까지 22kg가량의 체중 증가는 연령과 생활습관 의 변화 등에 따른 자연스러운 증가로 볼 수도 있는 점,2017.9.6.경부터 2017. 10.31. 재검 당시 까지 의 체중 변화는 2개월 남짓 만 에 7kg가량 증가한 것으로 다소 급격한 증가 로 보이기 는 하나 당시 피고인 이 운동하지 않고 인터넷방송에 전념하면서 시청자들이 보내 준 음식 을많이 섭취하였다고 진술하고 당시 방송 내용 또한 피고인의 진술내용 에 부합 하는 점 ,특별히 의도하지 않은 체중 증가로 병역의무 감면 기준에 가까워진 이상 피고인 에게적극적인 체중 관리로 기존의 현역판정기준을 유지하기 위해 노력해야 할 의무 가 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만 으로는 피고인 이 병역 의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소 사실 을무죄로 판단하였다.

다. 당 심의 판단

살피 건대 , 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정 이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적 으로 일시적 으로체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라

서 검사 의 주장 은 이유 있다.

① 피고인 은 2012. 11. 27. 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg 이었고 , 신경 정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013.5.22. 정신과검사 및 진료 에 응하지 않으며 2 급현역입영대상 결정 을 받았다. 이후 피고인은 2013. 11. 20. 대학 진학 을이유로 연기신청을 하였고, 2015.3.6.경 입영하라는 통보를 받자 2015. 3. 26. 자격 시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시 하지는 않았 으며 , 2016.8.29.경에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청 을 하였고 , 2017. 5. 18.경 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의 하기도 하였다.

② 피고인 은 2017.9.6.경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드 한 신장 , 체중 , 체질량지수 등 을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm , 체중 98kg, 나이24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중 을 104kg 으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌 우지 ? ' 라는 말 을하였다. 피고인 은 2017. 10. 12.병무청 홈페이지에 재검신청을 하는 방법을 문의하였고 , 2017. 10. 23. 체중변경사유를 이유로 병역처분변경원 을 신청하였으며, 2017. 10. 31. 재검 시 측정 된 피고인의 체중은 105.2kg으로2달도 채 되지 않는 기간 동안 7kg 의체중 이 증가 하였다.

④ 피고인 은 이후 불시측정이 언제 이루어질지 몰라 2017. 11. 10.신장체중 사유 재검 신청 후 불시 측정 일자와 불시측정을 몇 번 받게 되는지를 문의하였고, 2017. 11. 29. 불시 측정 을 받았다.

⑤ 피고인 은 2017.12.4.경 인터넷 방송에서 '아이, 그때 당시에는 안 뚱뚱했잖아요 ? 당연히 뺄 수 있죠. 한 달이면, 왜 못 빼요? 하루 종일 운동하는데 왜 못 빼요? 당연히 한 달 이면 10kg 이상은 뺄 수 있죠. 지금 이것도 한 달 만 에, 한, 두달 만 에 15kg 가 찐 건데. 진짜 한, 두 달 정도 만 에 15kg가 쪘는데, 한 달만에 10kg가 안 빠지 겠어요 ? ' 라고 언급 한바 있고, 2018.2. 15.경 인터넷 방송에서는 '4급 확정됨','훈련소검사 에서 살 빠진 거확인되어도 이미확정 되어서 번복 되는 일 없다고병무청 에서 들었음 ' , ' 혹시 훈련소가서 살빠지면 현역일 수 있냐고 물어봤었음 마지막 검사 때', '제가 살 찌운 건지 그냥찐건지 그 사람들이 어케 알고 재검토 신청을 해여', '그냥 그 이후 살 빼려고 마음 고쳐먹어서 독하게 뺀거라 하면 뭐 어쩔거임'이라고 언급한 바 있으며 , 2018. 3. 2. 경인터넷 방송에서는 자신의 배 에 튼살을 보여주면서'급격하게 찌면 튼살 생김 ' 이라고 언급하였고, 2018.5. 1.경 인터넷 방송에서는 자신의 몸무게를 재는 것을 보여 주었는데 ,체중계에 측정된 피고인의 체중은 93.2kg였다.

⑥ 피고인 이 4 급판정을 받으려면 체중이 104kg 을 초과하여야 하는 것으로 보이는데 , 피고인 의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정 한 2017. 10. 31. 105.2kg, 2017. 11. 29.불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg 을 넘은 기록은 없다.

⑦ 피고인 은 4 급판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정 에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다.

③ 피고인 의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무 를 감면 받겠다 는 목적이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량 이 질병 , 생활 환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인 이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

3. 결론

그렇다면 , 검사 의항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 을 파기 하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유] 범죄 사실누구 든지 병역 의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위 를 하여서는아니 된다.

피고인 은 2017. 7.~8.경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복 무 요원 소집 대상처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등 을 많이 섭취하며 운동 을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017. 10.23.경 병무청 에 병역 처분 변경원 을 제출하였다. 피고인은 2017. 10.31.경 부산지방병무청 병역 판정 검사장 에서 신장 176.6cm,체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시 측정 대상자 에 해당 되어 처분이 보류되었고, 2017. 11. 29.경 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm , 체중 106.5kg,BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상 이 되었다.

이로써 피고인 은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 증거 의 요지

생략

법령 의 적용

1. 범죄 사실 에 대한해당법조 병역법 제 86 조

1. 집행 유예

형법 제 62 조 제 1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작)

1. 사회 봉사 명령

형법 제 62 조의 2 ,보호관찰 등에 관한 법률 제59조

양형 의 이유 피고인 은 평상시 에도과체중상태에 있던 터 에 체중을 더 증량하여 4급 판정을 받고자 이 사건 범행 에 나아간 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력 이 없는 점 등 은인정된다.

그러나 한편 , 이 사건 범행은 피고인이 헌법상 국민의 기본의무인 병역의무를 감면받아 현역병 으로 복무하지 않기위하여 인위적으로 체중을 증가시켜 신체를 손상 한 것으로 , 그 범행 경위 ,방법 등에비추어 죄질이 불량한 점, 피고인은 이 사건 범행을 극구 부인 하면서 반성 하지 아니하는 점, 피고인의 범행은 병역의무 이행에 관한 국민 의 인식 과 신뢰 를 저하 시키고 병역제도의 근간을 해친다는 점까지 고려해 보면 그 비난가능성 이 매우 큰 점 ,그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단 과결과 , 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문 과 같이형 을 정한다.