서울고등법원 2012.7.12.선고 2012노265 판결

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서울고등법원 2012.7.12.선고 2012노265 판결

가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)나.증권거래법위반다.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

사건

2012노265 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

나. 증권거래법 위반

다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

피고인

1.가. A

2.가. B

3.가. C

4.가.나. D

5.가.다. E

6.가. F

항소인

검사 및 피고인들

검사

박혁수(기소), 이철희(공판)

변호인

법무법인 I 담당변호사 J 및 법무법인 DW 담당변호사 DX, DY

(피고인 A을 위하여)

법무법인 K 담당변호사 L(피고인 B을 위하여)

법무법인 M 담당변호사 N(피고인 C을 위하여)

법무법인 담당변호사 P(피고인 D를 위하여)

법무법인 Q 담당변호사 R 및 법무법인 DZ 담당변호사 EA(피고

인 E, F을 위하여)

원심판결

수원지방법원 2012. 1. 4. 선고 2011고합239, 29(병합), 39(병합) 판결

판결선고

2012. 7. 12.

주문

원심판결을 파기한다.

피고인 D, E, F을 각 징역 2년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 각 3년간 피고인 D, E, F에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 D, E, F에 대한 현물출자 주식회사 AK 주식 과대평가로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 피고인 A, B, C은 각 무죄.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 무죄 부분과 관련하여) 이 사건 현물출자 당시 주식회사 AK(이하 'AK'라 한다) 주식의 적정가격은 주식회사 AZ가 2009. 3.경 주식회사 AH(이하 'AH'라 한다)로부터 AK 주식 약 300만 주를 인수한 사례에 따라 1주당 334원으로 보아야 하고, 그렇지 않더라도 최소한 AM, EB의 2007. 2.경 거래가액인 1주당 1,500원으로 보아야 한다. 그럼에도 원심은 CN이 2006. 7. 31. 피고인 E으로부터 AK 주식 50,000주를 1주당 4,000원에 매입한 사례를 기준으로 위 현물출자 당시 AK 주식의 적정가액을 1주당 4,000원으로 산정하고 AH의 재산상 손해액이 약 102억 원에 불과한 것으로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인들에 대해 선고한 형량(피고인 A : 징역 3년, 집행유예 4년, 피고인B, C : 각 징역 2년 6월, 집행유예 3년, 피고인 D, E : 각 징역 3년, 집행유예 5년, 피고인 F : 징역 2년 6월, 집행유예 4년)이 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 A

1) 사실오인 및 법리오해

가) 피고인 A은 AH의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않고, 배임의 고의가 없었을 뿐만 아니라 다른 피고인들과 공모한 사실도 없다.

나) AK의 주식이 현저하게 과대평가되었다고 볼 수 없고 오히려 적정한 가격 범위 내에서 정당하게 평가되었다.

다) 신주발행에 대하여 주식을 현물출자하는 경우 현물출자 주식이 과대평가되었다고 하여 바로 회사에 손해가 발생한다고 볼 수는 없고 신주발행 기준주가와 현물출자 주식 평가액의 상대적 비율이 적정한지 여부에 따라 손해 여부가 결정된다고 보아야 한다.

그런데 AH의 주가는 2007년 2월 1개월간 평균 2,850원에 불과하였으나 증권시장에 M&A설이 퍼지면서 2007. 7. 11.(현물출자에 따른 기준주가 기산일) 6,380원까지 상승하였다는 점을 고려하면 이 사건에 있어 AH의 신주발행 가격은 M&A 프리미엄이 반영된 것이고 그 반면 현물출자되는 AK의 주식을 평가함에 있어서는 M&A 프리미엄이 반영되지 않았다.

따라서 AH의 기준주가에서 M&A 프리미엄을 공제한 1주당 2,668원 정도가 정당한 신주발행 가격임에도 신주발행 기준주가를 1주당 5,356원으로 하였다는 점을 감안하면, 현물출자되는 AK 주식이 다소 과대평가 되었다 해도 AH나 기존 주주들에게 어떠한 손해가 발생한 바 없다.

다) 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 B

1) 피고인 B은 이 사건 주식양수도계약 체결 당시 배임의 고의가 없었고, 피고인 A 등과 공모한 사실이 없으며, 가사 피고인 A 등의 행위가 배임행위에 해당한다 하더라도 이에 적극 가담한 사실이 없다.

2) AK 주식에 대한 평가시점인 2007. 7.경을 기준으로 할 때 AK 주식이 과대평가된 바 없고, AH는 신주발행에 대한 대가로 현금을 납입 받은 것이 아니라 AK의 주식을 현물출자 받은 것이어서 기존 주주의 주식가치만 변동될 뿐 회사의 실질적 자산가 치에는 변함이 없으므로 AH에 손해가 발생하지 않았다.

3) 그럼에도 원심은 피고인 B이 피고인 A 등과 공모하여 이 사건 배임행위에 적극 가담하고 AH에 손해를 가하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

라. 피고인 C. 이 사건 현물출자 당시 AK 주식이 과대평가되었다고 볼 수 없고, 가사 과대평가되었다 하더라도 피고인 C은 이를 알 수 없었으며, 피고인 C이 과대평가를 용인했다 하더라도 피고인 A과 20년 이상 상하관계에 있었던 피고인 C에게 이 사건 주식양수도계약의 무산에 따른 책임을 감수하면서까지 AK의 주식가치를 적정하게 평가할 기대가능성이 없었다. 그럼에도 원심은 AK 주식의 과대평가로 인한 피고인 C의 임무위배행위가 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

마. 피고인 D

1) 법리오해

가) 현물출자 AK 주식 과대평가로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여, 피고인 D는 이 사건 현물출자를 통한 우회상장에 있어 순수한 투자자의 지위에 있었으므로 업무상 배임의 공모 책임을 묻기 어렵고, 사후적인 매출실적 부진만을 근거로 피고인 D를 비롯한 다른 피고인들에게 이 사건 현물출자를 통한 우회상장 당시 배임의 고의가 있었다고 추인하기 어려우며, 전문가인 회계법인의 주식평가 결과에 대해 추가적인 검토의무를 요구하는 것은 업무상 배임에 있어 과실과 고의를 혼동한 것이고, 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 배임의 고의 이외에 초과 주관적 구성요건으로 불법이득의 의사가 필요한데 피고인 D는 이 사건 현물출자를 통한 우회상장을 진행함에 있어 불법이득의 의사가 전혀 없었다.

나) 증권거래법위반의 점과 관련하여, 피고인 D가 내세운 차명인 중에는 유명인이 전혀 없어 일반투자자에게 오해를 유발한 부분이 없고, 피고인 D가 차명으로 취득한 주식을 거의 매도하지 않고 끝까지 보유하여 재산상 이익을 취득한 것이 거의 없으므로 피고인 D의 이 부분 행위를 '재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'로 단정할 수 없다. 다) 담보주식 임의 반환으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여, 피고인 D는 당초 아무런 법적 의무 없이 담보로 제공된 주식에 대하여 정당한 재산권의 행사로 그 소유 주식을 반환받아 간 것이고 새로운 이득을 취득한 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 피고인 D에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 라) 그럼에도 원심은 피고인 D에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 업무상배임죄 및 증권거래법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다.

바. 피고인 E, F

1) 사실오인 및 법리오해

가) 현물출자 AK 주식 과대평가로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여, AK 주식에 대한 감정평가보고서가 절차적 · 내용적 측면에서 허위라고 단정할 수 없고, 피고인 E, F이 다른 피고인들과 순차 공모하였다고 볼 수도 없다.

나) 담보주식 임의 반환으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여, 피고인 E, F은 처음부터 소액 유상증자를 통해 자금을 마련하기로 피고인 D와 합의한 바 없고, AH로부터 지급된 운영자금과 관련하여 주식이 담보로 제공된 사실도 알지 못했으며, AH의 최대 주주로서 실질적으로 경영권에 관여하던 법률전문가인 피고인 D가 법적으로 아무 문제가 없다며 주식의 반환을 요구하여 주식을 반환하게 된 것일 뿐 배임의 고의 또는 위법성의 인식이 없었다.

다) AK에 대한 부당 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여, AH의 자금으로 AK에 운영자금을 대여한 행위는 정상적인 경영상의 판단에 따른 것으로 업무상 배임에 해당되지 않는다.

라) 피고인 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 관련하여, AH의 AK에 대한 대여금 중 5억 6,000만 원은 피고인 E이 개인적인 채무를 변제한 것이 아니라 AK의 기존 차입금 변제에 사용된 것으로 정상적인 운영자금 집행에 불과하다.

마) 그럼에도 원심은 피고인 E, F에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 피고인들의 현물출자 AK 주식 과대평가로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대한 판단

1) 당심에서의 쟁점

가) 검사가 주장하는 피고인들의 임무위배 행위의 내용은, 이 사건 현물출자 당시 AK 주식의 1주당 적정가액이 334원에 불과하다는 것을 전제로, 피고인 A, C은 업무상 임무에 위배하여 1주당 6,525원으로 과대평가된 AK 주식을 제대로 평가하지도 아니하고 AH로 하여금 인수하도록 하고, 피고인 B, D, E, F은 피고인 A, C의 업무상 임무 위배행위에 적극 가담함으로써 피고인 E 등 AK 주주 49명으로 하여금 위 적정가액과의 차액인 합계 24,987,272,040원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 AH에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다.

나) 따라서 이 부분 공소사실의 첫 번째 쟁점은 이 사건 현물출자 당시 AK 주식의 1주당 적정가액이 334원에 불과함에도 6,525원으로 과대평가된 것인지, 그로 인해 AH에 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 있으므로, 이에 관하여 살펴본다.

2) 원심의 판단

가) 이 사건 각 주식 감정보고서에 적용된 평가방법에 어떠한 잘못이 있다고 단정하기는 어려우나, 위 각 주식 감정보고서가 절차적 · 내용적 측면에서 모두 적정성이 없는 이상 AK 주식의 실제 가치에 부합하지 않는다는 의미에서 허위성이 인정되고, 따라

서 AK 주식의 적정가액을 산정함에 있어서 위 각 주식감정보고서는 평가 자료로 사용할 수 없다.

나) 이 사건 AK 주식의 가치를 산정함에 있어 경영권 프리미엄의 가액을 포함시킬 필요가 있는 점, AK 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례에서 당시 형성된 가격은 1주당 1,500원부터 4,000원까지였던 점, AK와 같은 바이오 벤처기업의 사업특성, AK의 'AX'은 식품의약품안전청으로부터 판매허가를 받았고 당시 AK의 기술력 및 발전가능성에 대한 기대감이 매우 높은 시기였던 점 등을 종합적·합리적으로 고려하여 AK 주식의 적정가격을 산정하면, 그 가액은 1주당 4,000원으로 봄이 상당하다.

다) 그럼에도 AH의 경영진은 공인회계사 BE이 작성한 주식감정보고서를 근거로 AK 주식을 1주당 6,525원으로 평가하여 AK 주식 4,036,716주를 현물출자 받음으로써 AH에게 과대평가된 현물출자 AK 주식가격과 같은 주식의 적정가격의 차액에 해당하는 10,192,707,900원[4,036,716주 X 2,525원(6,525원 - 4,000원)] 상당의 재산상 손해를 입게 했다.

3) 당심의 판단

가) 현물출자 AK 주식이 현저하게 과대평가 되었는지 여부

(1) 비상장주식을 거래한 경우 그 주식에 관하여 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 정하여야 하지만, 그러한 거래사례가 없으면 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정

되는 시장가치 방식, 순자산가치 방식, 수익가치방식 등 여러 가지 평가방법을 활용하되, 비상장주식의 평가방법을 규정한 관련 법규들은 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있으므로, 어느 한 가지 평가방법만을 적용하여야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 공정한 가액을 산정하여야 한다.

한편, 비상장주식에 관하여 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있더라도, 거래 시기, 거래 경위, 거래 후 회사의 내부사정이나 경영상태의 변화에 따라 주가가 변동될 수 있으므로, 위와 같은 거래가격만으로 비상장주식의 가액을 결정할 수는 없고 위와 같은 거래가액 또는 그 거래가액을 합리적인 기준에 따라

조정한 가액을 평가 시점에 있어서 주식의 공정한 가액을 산정하기 위한 요소로 고려할 수 있을 뿐이다.

(2) 원심이 판시한 바와 같이 ① 공인회계사 BC 작성의 주식감정보고서는 피고인E, F의 의뢰에 의해 작성되었고, 피고인 D가 소개한 공인회계사 BE 작성의 주식감정 보고서 역시 AK로부터 관련 자료를 제출받아 작성된 것인 점, ② BC와 BE은 AK의 주력 제품인 'AX'의 환자 1인당 매출단가 및 시장점유율 등에 대한 기초자료를 AK로부터 건네받고 그 정확성에 관하여 별도의 실사를 하지 않은 점, ③ 1인당 매출단가를 BC는 1,350만 원, BE은 1,800만 원으로 각 산정하였음에도 주식의 최종가치는 1주당 6,527원 및 6,525원으로 거의 차이가 없는 점, ④ 식품의약품안전청의 판매허가 조건과 달리 위 각 주식감정보고서는 비소폐암을 포함한 모든 종류의 암환자들이 'AX'으로 치료를 받을 것으로 가정한 점, ⑤ 주식회사 AY 등 경쟁업체들이 동일한 조건으로 면역세포치료제에 대한 판매허가를 받았음에도 AK가 시장을 독점하는 것을 전제로 시장점유율을 산정한 점, ⑥ AK의 2008년도 연간 매출액을 BC는 약 276억 원, BE은 약 130억 원으로 과다 추정하였으나, 실제 AK의 2008년도 연간매출액은 1억 원에 불과했던 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 현물출자 당시 주식의 가치평가에 있어 현실과 부합하지 않는 요소 또는 부정확한 예측 등이 반영됨으로써 AK의 주식가치가 과대평가된 것은 아닌지 의심이 들기는 한다.

(3) 그러나 이 사건과 같이 피고인들이 그 임무에 위배하여 현물출자의 대상이

되는 주식의 가치를 현저하게 과대평가함으로써 현물출자를 받은 회사에 손해를 가하였다고 기소된 사안에서도 그 주식가치가 현저하게 과대평가 되었다는 사실의 입증책임은 검사에게 있다.

따라서 그 주식가치 평가의 경위와 방법, 정상적인 거래의 실례 등에 비추어 주식가치가 현저하게 과대평가 된 것이 아니라는 피고인들의 주장을 합리적 의심이 없을 정도로 배척할 수 없다면 단순히 현물출자 당시 1주당 6,525원으로 평가되었던 AK 주식이 그로부터 약 1년 6개월 뒤 1주당 334원에 거래되었다는 1) 등의 사정만으로 현물출자 당시에도 위 주식의 적정 가격이 1주당 334원이었음에도 1주당 6,525원으로 과대 평가하여 회사에 손해를 가하였다는 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 입증되었다고 보기는 어렵고, 특히 AK와 같이 현재의 자산가치가 아닌 불확실한 미래의 수익이 주식가치 평가의 주된 요소로 반영되는 경우에는 더욱 그러하다.

그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 현물출자 당시 AK의 주식가치를 1주당 6,525원으로 평가한 것이 AK의 주식가치를 현저하게 과대평가한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(가) 우선 피고인 E, F, D가 공인회계사 BC, BE에게 AK의 주식가치 평가를 의뢰함에 있어 별다른 근거 없이 과장된 자료를 제공하면서 과대평가를 요구하였다거나 BC와 BE이 피고인 E 등의 그러한 요구를 수락하여 주식가치를 과대평가하였음을 인정할 증거가 없고2), 오히려 피고인 D는 AK 주식이 과대평가되어 AK 주주들에게 AH 주식이 과다 발행되는 경우 AH에 대한 지배력이 약화되고 동시에 기존 주식가치의 희석으로 손해를 입게 되어 주식가치 평가와 관련해서는 피고인 E 등 AK의 주주들과 이해관계가 대립되는 지위에 있었으므로 주식가치의 과대평가를 요구하였을 것으로 보이지 않는다.

이에 대하여 검사는, 피고인 D로서는 AH 주식가치가 희석되거나 AH에 대한 지배력이 약화되더라도 현물출자를 통한 우회상장이 성공함으로써 얻을 수 있는 이익이 크기 때문에 AK의 주식을 과대평가 해서라도 AK 주주들의 동의를 얻어낼 필요가 있었다즉 현물출자를 통해 우회상장되는 AK의 주식가치가 고평가된다면 오히려 AH의 주가를 상승시키는 호재성 공시 재료로 사용할 수 있고, 우회상장이 성공할 경우 AH의 주식이 상승할 것으로 예상되는데 현물출자로 발행되는 AH 신주는 보호예수되어 1년간 유통될 수 없으므로 자신이 피고인 A 등으로부터 양수한 AH 구주를 보호예수 기간 내에 전매함으로써 차익을 취득할 수 있으리라 예상했으므로 AK 주식가치의 과대평가를 용인하였다는 취지로 주장한다.

그러나 AK 주식가치의 고평가가 곧바로 AH의 주가 상승의 호재가 된다고 단정할 수 없는 반면, AK 주식가치의 과대평가로 AH의 신주가 과다하게 발행되는 경우 보호예수와 상관없이 피고인 D는 AH 구주의 주식가치 희석 자체로 어느 정도의 손해는 감수해야 하는 점, 피고인 D는 현물출자를 위한 AH 이사회 결의 직후 금융감독원 담당자로부터 공모(모집)에 해당되어 유가증권발행신고서를 제출하여야만 유상증자가 가능하다는 사실을 통보받게 되자 유가증권발행신고서 제출의무를 면제받기 위해 신주의 보호예수 등이 포함된 내용으로 새로이 유상증자를 추진하였을 뿐 처음부터 보호예수 제도를 이용하려고 하였던 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인 D가 AK 주식가치의 과대평가를 지시하거나 용인하였다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) AK와 같이 장래에도 계속 성장할 것으로 예상되는 바이오 벤처기업의 주식가격은 기준시점 당시 당해 기업의 순자산가치 또는 과거의 순손익가치를 기준으로 하여 산정하는 것보다는 당해 기업의 미래의 추정이익을 기준으로 하여 산정하는 것이 주식의 객관적인 가치를 보다 적절하게 반영할 수 있는 방법이고, 이러한 경우 회사가 보유하는 현금 또는 유가증권, 재고자산 등의 현물에 관한 실사결과보다는 미래의 수익가치를 추정하기 위한 자료의 수집과 분석이 중요한데, 전문가인 공인회계사가 해당기업으로부터 수익가치 추정에 필요한 기초자료를 제출받아 일반적으로 통용되는 방법에 따라 주식가치를 평가하였다면 특별한 사정이 없는 한 주식가치가 현저하게 과대평 가되었다고 곧바로 단정할 수 없다.

이 사건에 있어 ① BC는 AK의 순자산가치 및 향후 2년 동안의 매출 추정액을 기초로 가치를 평가하는 구 증권거래법상의 평가방법을 사용하였고, BE은 AK의 향후 5년 동안의 매출 추정액을 기초로 하는 현금할인평가법을 사용하였으므로 각 주식가치 평가방법에 따라 해당 연도별 매출 추정액이 달라질 수 있는 점4), ② AK의 'AX'은 식품의약품안전청으로부터 말기 비소폐암 환자를 대상으로 판매허가를 받은 제품이기는 하나, 치료효과 여하에 따라 의료진의 판단에 의하여 말기 비소폐암 환자 이외의 다른 암환자들에 대해서도 허가범위 초과사용 (off-label) 의약품으로 사용될 수 있었던 점, ③ AK는 경쟁업체인 AY이나 AZ와 달리 면역세포치료제의 원천기술을 보유하고 식품의약품안전청으로부터 가장 먼저 'AX'에 대한 판매허가를 받은 점, ① AK의 2008년도 실제 연간 매출액이 1억 원에 불과하였다 하더라도 평가시점 이후의 시장 및 경영상황의 변동 등을 배제한 채 2008년도의 예상매출액을 위와 달리 129억 원 내지 276억 원 정도로 예상했다는 사정만으로 곧바로 평가시점 당시 주식가치가 현저하게 과대평가되었다고 단정하기 어려운 점, ⑤ AK는 2006. 4.경 AN과의 합병을 추진하면서 DN회계 법인에 AK의 주식가치 평가를 의뢰하였고, 공인회계사 CB은 구 증권거래법상의 평가방법을 적용하여 1주당 주식가치를 5,217원5)으로 평가한 합병비율의견서를 제출하였는데, 그 후 AK가 2007. 2. 14. 'AX'에 대한 판매허가를 받고 이어 2007. 5.경 임상시험 계획까지 승인받았으므로) 위 주식 평가결과가 현저히 과대평가된 것이 아니라면 이 사건 현물출자 당시에는 AK의 발전가능성에 대한 기대감 등으로 위 평가 당시보다 1주당 주식가치가 더 높은 가격으로 평가되었을 것으로 추정되는 점, ⑥ 당초 이 사건 주식양수도 계약의 협의과정에서는 피고인 A 등이 보유하고 있던 AH 주식 560만 주와 DS가 보유하고 있던 AH 발행 전환사채 40억 원 전부가 매각대상이었으나, 최종적으로는 피고인 A의 자녀들이 보유한 주식 50만 주에 대한 매도가 철회되고 아울러 위 전환사채 10억 원에 대한 전환이 유보되었는바, 위와 같이 피고인 A 등이 AK 주식의 현물출자 후에도 AH의 주식가치가 하락하지 않고 오히려 상승할 것이라고 기대하면서 결과적으로 현물출자 당시 AK의 주식가치에 대한 평가 내용을 수용한 것이라면 AK의 주식가치가 다소 과대평가되었다고 하더라도 이는 기존 주주들이 받아들일 수 있는 정상적인 경영판단의 재량범위 내에 있는 행위라고 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 주식감정평가보고서가 AK에서 제출한 자료만을 기초로 시장점유율 등을 임의로 조작하여 이루어진 허위의 내용이라고 단정할 수 없다.

(다) 한편 이 사건 현물출자를 전후하여 AK의 주식이 거래된 사례들을 보면, (①) 2005, 10. 12. 1주당 1,500원에, ② 2005. 11. 23. 1주당 2,450원에, ③ 2006. 7. 31. 1주당 4,000원에, ④ 2007. 2. 9. 1주당 1,500원에, ⑤ 2007. 2. 12. 1주당 1,500원에, ⑥ 2007. 8. 14. 1주당 6,300원에 7), ⑦ 2009. 3. 9. 1주당 334원에, ⑧ 2010. 2. 17. 1주당 1,783원에 각 거래되었는데, 비상장주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래에 해당하려면 정상적인 수요와 공급에 따른 거래로 주식의 객관적 교환가치가 확인될 수 있는 것이어야 한다.

그런데 이 사건 현물출자 당시 AK는 이미 식품의약품안전청으로부터 'AX'에 대한 판매허가를 받고 임상시험계획을 승인받은 상태였으므로8), 그와 같은 판매허가 및 임상시험계획 승인 이전에 이루어진 위 ① 내지 ⑤의 각 거래는 AK의 주식가치를 객관적으로 반영하였다고 보기 어렵고, 또한 위 ⑦, ⑧의 각 거래는 이 사건 현물출자 당시로부터 이미 1년 6월 또는 2년 6월의 기간이 경과한 이후의 것이어서 현물출자 이후 변화된 경영상태 및 시장 상황 등을 고려하면 역시 객관적 교환가치가 반영된 것이라고 보기 어려우며, 오히려 2007. 8. 14. EC가 AK 관리팀장 CC에게 5,000주9)를 1주당 6,300원에 매도한 위 ⑥의 사례가 AK 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래에 가까운 것으로 보인다.

나) AH에 손해가 발생하였는지 여부 이 사건에 있어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정

되는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 앞서 본 바와 같이 이 사건 현물출자의 대상인 AK의 주식가치가 현저하게 과대평가 되었다고 보기 어려운 점, ② AH가 AK의 주식을 현물출자 받고 그 대가로 신주를 발행한 일련의 과정이 AH의 대주주인 피고인 A의 보유주식 매각과 결부되어 있기는 하나, 그러한 사정만으로 거래의 주된 목적이 피고인 A의 재산상 이익의 취득에 있고 AH는 불필요한 현물출자를 받아 그 목적달성에 이용된 것이라고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 현물출자와 그에 따른 신주 발행으로 인해 AH에 어떠한 손해가 발생하였다고 인정하기 어렵다.

4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나, 피고인 D의 증권거래법위반 부분에 대한 판단

1) 사기적 부정거래행위를 금지하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 규정으로서, 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다.

따라서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고, 위 법문 소정의 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득 뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다.

2) 이 사건에 있어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 D는 피고인 A 등이 보유한 AH 주식 510만주 및 DS가 보유한 30억 원의 전환사채를 인수함에 있어 그 중 331만 주는 사채자금 130억 원을 동원하는 등의 방법으로 BL의 명의를 빌려 양수하고, 나머지 주식 중 일부는 자신의 처 BH 및 BI, BJ, BK의 명의를 빌려 양수한 점, ② 그럼에도 피고인 D는 "BL 이 자기 자금 45억 원과 차입금 90억 원으로 AH 전환사채 30억 원(보통주식 121만 주 상당) 및 보통주식 210만 주를 장외매수 하였다."라고 기재된 '주식 등의 대량보 유상황 보고서' 및 BL, BH, BI, BJ, BK 이 AH 주식을 실제 매수한 것으로 기재된 '주요 경영사항 신고(최대주주변경)'를 제출한 점, ③ 피고인 D가 위와 같은 허위 내용의 문서들을 제출한 행위는 5% 이상 보유 주주의 대량보유 보고의무 및 장내 매도의 경우에도 양도차익의 10%에 해당하는 양도소득세를 납부할 의무를 부담하는 당해 법인3% 이상 주식을 소유한 '대주주 및 친족 기타 특수관계인'에 해당하는 것을 회피하기 위함과 아울러 최대주주의 주식양수대금 조달 과정에서 보고서에 나타난 규모 이상의 사채자금이 동원된 사실 및 최대주주의 주식이 차명으로 양수되어 언제든지 매각될 수 있다는 사실을 일반투자자들이 인식할 수 없도록 함으로써 보유주식의 대량매각을 방지하여 결국 AH 주가의 하락을 막는 효과를 거두기 위한 것으로 보이는 점, ④ 그로 인하여 피고인 D는 장래 AH 주식의 전매를 통한 초과이익 달성이 가능해져 재산상 이득을 취득하게 될 것으로 보이는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 D가 위와 같이 허위내용의 문서를 제출하여 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호가 규정하는 사기적 부정거래행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다.

3) 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 피고인 D의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 피고인 D, E, F의 담보주식 임의 반환으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임) 부분에 대한 판단

1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인 E은 2007. 9. 28. AH의 대표이사로 취임하였고, 피고인 F은 AH의 부사장으로 취임하여 AH의 업무를 전반적으로 총괄하여 온 사실, ② 피고인 E의 대표이사 취임 전 AH의 대표이사로 재직하였던 피고인 C은 피고인 D로부터 AH의 AK에 대한 자금 지원을 요청받자 법률자문을 거쳐 위와 같은 자금지원이 AH에 대한 배임죄에 해당할 수 있다는 이유로 자금지원을 거절하였고, 이에 피고인 D가 자신의 AH 주식을 담보로 제공한 사실, ③ AH와 AK 사이에 작성된 금전대차계약서 제4조에는 "AK는 본 계약의 담보로 AH의 주식 298,510주(주당 액면가 500원, 2007. 8. 1. 코스닥시장 종가 6,700원 기준)를 AH에 제공함에 있어, 200,000주는 계약체결과 동시에 제공하며, 나머지 98,510주는 2007. 8. 20. 제공한다. 이를 지키지 못하는 경우에는 AK는 즉시 다른 담보로 대체하여 제공하여야 하며, 타 담보로의 대체가 불가능한 경우에는 그에 해당하는 만큼의 대여금은 즉시 상환하기로 한다."라고 기재되어 있는 사실, 4피고인 E, F이 담보주식을 반환한 2007. 10. 15.경 AK는 주력제품인 'AX'에 대한 매출이 거의 발생하지 아니하였고, 예정되었던 임상실험 또한 비용 문제 등으로 인해 정상적으로 진행되지 아니하는 상황이었던 사실, 6 피고인 E, F이 담보 주식을 피고인 D에게 반환하면서 피고인 D에게 질의한 이외에는 담보 반환의 적정성에 관하여 외부기관의 자문 등을 전혀 거치지 않았고, 담보주식을 반환하면서 피고인 D에게 다른 담보의 제공을 요구하지도 않은 사실, ⑥ 피고인 D는 AK가 자신의 주식을 담보로 AH로부터 20억 원을 차용하자 그 중 6억 5,000만 원을 AK로부터 차용한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에서 나타나는 바와 같은 AK가 AH로부터 20억 원을 차용하면서 피고인 D의 주식을 담보로 제공한 경위, 담보 주식을 피고인 D에게 반환한 과정 및 담보 주식 반환 당시 AK의 경영 상황, 피고인 D가 전혀 이해관계 없는 제3자의 지위에서 주식을 담보로 제공하였다.고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 D, E, F은 AK의 경영 악화로 차용금을 변제하지 못하는 상황이 도래할 가능성이 있고, 그러한 경우 담보로 제공된 피고인D의 주식을 처분함으로써 대여금을 회수할 수밖에 없음을 잘 알고 있었음에도 그 임무에 위배하여 피고인 D의 요구에 따라 위와 같이 담보 주식을 반환함으로써 피고인D에게 재산상의 이익을 취득하게 하고 그로 인하여 AH에 손해를 가한다는 사실과 그에 대한 위법성을 충분히 인식하였다고 판단된다.

2) 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정 당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 피고인 D, E, F의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 피고인 E의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분에 대한 판단

1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인 E은 AH의 대여금 15억 원이 AK 명의의 계좌로 입금된 즉시 그 중 560,175,840원을 자신

명의의 계좌로 이체하였고, 그 돈을 곧 일본 AW의 사장인 BZ에게 송금한 사실, ②) AK에 대한 2007년 기말 회계 감사보고서에는 BZ가 AK에 금원을 대여한 자료가 나타나 있지 않고, 피고인 E이 AK에 대해 5억 3,000만 원 및 이자 채권을 보유한 것으로 기재되어 있는 사실, ③ 피고인 E, F은 당시 피고인 D로부터 AH의 경영권을 양도하라는 요구를 받고 있었는데, AH가 15억 원을 대여한 지 불과 3일 뒤 AL에 AH의 경영권을 62억 원에 양도한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에서 나타나는 바와 같은 피고인 E, F이 AH의 경영권을 양도한 시기 및 AH가 AK에 15억 원을 대여한 경위, 피고인 E이 BZ에게 5억 6,000만 원을 송금한 과정과 그 자금의 출처, 피고인 E이 처음부터 AH의 자금을 이용하여 자신의 BZ에 대한 채무를 변제할 목적으로 AH의 자금을 AK에 대여하는 형식을 이용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 위 돈 5억 6,000만 원이 AK의 피고인 E에 대한 채무변제 명목으로 지출되었다 하더라도 실질적으로는 피고인 E이 AH의 대표이사 지위를 이용하여 AK에 자금을 대여하는 형식을 통해 AH의 자금을 개인채무 변제라는 사적인 용도로 임의 처분하였다고 판단되므로 피고인 E의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다.

2) 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정 당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 피고인 E의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 피고인 E, F의 부당 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대한 판단

1) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 대여해 주었다면, 그와 같은 자금 대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다.

2) 이 사건에 있어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 E, F은 당시 AIH와 AK를 함께 경영하고 있던 상황이어서 AK의 재정상태 등에 대하여 잘 알고 있었던 점, ② AH가 AK에 15억 원을 대여한 2008. 1. 25.경 AK는 자본이 모두 잠식된 상태였고, AK의 주력 제품인 'AX'에 대한 임상실험이 정상적으로 진행되지 아니하였으며, 2007년도 하반기 'AX'의 매출액은 1억 7,000만 원 정도에 불과하였던 점, ③ 피고인 E, F은 AH의 자금을 AK에 대여함에 있어서 담보 확보 등 채권 회수를 위한 아무런 조치를 취하지 않은 점, 4 피고인 E, F이 AL에게 AH의 경영권을 62억 원에 양도하기 불과 3일 전에 AK에 15억 원에 이르는 자금을 대여한 점, ⑤ AK가 차용한 15억 원 중 약 5억 6,000만 원은 피고인 E이 자신의 AK에 대한 채권 회수 명목으로 인출하여 가는 등 실제로는 상당액이 피고인 E, F과 AK 주주들의 채권·채무 변제를 목적으로 사용된 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 E, F이 채무를 변제할 능력이 없는 AK에게 자금을 대여할 경우 AH에게 손해가 발생하리라는 사정을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수 조치를 취하지 아니한 채 15억 원을 대여한 행위는 AK에게 이익을 얻게 하고 AH에 손해를 가하는 행위로서 AH에 대한 배임행위로 인정된다.

3) 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 피고인 E, F의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로 검사 및 피고인 A, D, E, F의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 10) 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 피고인 D, E, F의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제1의 가.항 내지 다.항 및 제2항을 삭제하고, 증거의 요지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 증거의 요지

1. 피고인 D, E, F의 원심 및 당심에서의 각 일부 법정진술

1. 원심 증인 C, D, E, F, CA, CC, BV의 각 일부 법정진술

1. 피고인 D, E, F 및 BL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. CA, BV, BF, CC, CP, BI, CQ(BM)에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기1. AK 감사보고서(BB회계법인 CA, 2007년 AK 재무제표 포함), 정산표, 공시자료, 각 계좌추적결과, 경영권 양도에 대한 합의서(증거기록 제2권 제1856면), 확약서(증거기록 제2권 제1862면), 각 인수인계서, 법률검토의견서, 금전대차계약서(2007. 8. 2.자, 증거기록 제2권 제2112면), 주주제안통지, AK의 금융거래내역, 전표사본 등, AX 판매현황(증거기록 제3권 제2692면), 주식담보대출약정서, CU 자금상환내역 등, 주식 및 전환사채 양수도계약서(증거기록 제4권 제3951면), 주식양수도계약서(BL, BF), AZ 이사회회의록, 주식 및 경영권 양수도계약서(AH, AZ), 채권양도양수계약서, D 등 14명의 주식거래내역서, AK에 대한 주식평가보 고서(2009. 3. 25.자 안세회계법인, 증거기록 제5권 제4690면), AK에 대한 주식평가보고서(2009. 2. 27.자 대현회계법인, 증거기록 제5권 제4720면), 주식인수증 및 인감증명서(증거기록 제5권 제4853면)

1. AK 각종 차입 관련 서류들, 이사회회의록 및 금전대차계약서, 확인서, 수표사본,D 주민등록증 사본, F 차입 관련 서류들, 송장(invoice), 송금내역서, 금전대차계 약 신고서, 금전대차계약서 (이상 별책 'CY 및 AK 압수서류)

1. 각 최대주주변경, 유상증자결정(19억 9,000만 원), 각 주식 등의 대량보유상황보 고서(A, BL, 제19, 24면), 각 임원, 주요주주 특정증권 등 소유상황보고서(BL, C), 소액공모실적 보고서, 소액유상증자 결정 정정, 금전대여결정, 현물출자 유상증자 결정, 주주총회소집결의, 사업목적변경, 계열회사 변경, 현물출자 유상증자 결정 정정, 계열회사 변경 공시 정정, 주주총회소집공고, 임시주주총회결과, 각 대표이사 변경(이상 별책 'AH 및 AK 관련 주요 공시자료 등 분석')

1. AH 2007. 7. 25.자, 2007. 8. 24.자 각 변경등기서류(이상 별책 'AH 및 AK 변경등기 서류철)

1. 차입금 지급요청 공문, 주주변동상황표, 확약서 및 주권명세표(이상 별책 'AH 관련 서류')

1. 판시 전과 : 피고인 D에 대한 범죄경력조회, 판결문

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 D

1) 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호(사기적 부정거래의 점, 징역형 선택)

2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점)

나. 피고인 E

1) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점)

2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점)

다. 피고인 F각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점)

1. 경합범처리(피고인 D에 대하여)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항위 각 죄와 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간]

1. 경합범가중(피고인 D, E, F)

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 D에 대하여는 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 E에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 담보주식 임의 반환으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 F에 대하여는 범정이 더 무거운 담보주식 임의 반환으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범가중]

1. 작량감경(피고인 E, F)

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예(피고인들 D, E, F)

각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

양형의 이유 피고인 D, E, F이 전체적으로는 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 D는 ① AH 주식을 양수하는 과정에서 상당한 자금을 투입하였으나 대부분을 회수하지 못한 채 손해를 입게 된 것으로 보이는 점, ② AH의 자금을 AK에 지원하여 경영을 정상화하기 위해 일부 노력하였던 점, ③ 이 사건 각 범행은 모두 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄와 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하는 점, 피고인 E, F은 AH의 경영권을 유지할 수 없어 AK에 대한 자금지원이 어려워지게 되자 AK에 대한 투자금 등을 회수하는 과정에서 AH의 자금을 AK에 대여하게 된 것으로 보이는 점, 피고인 E은 벌금형을 넘는 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 F은 아무런 범죄전력 없는 초범인 점 등은 피고인 D, E, F에게 유리한 정상이다.

한편, 이 사건 범행은 ① 피고인 D가 AH의 주식을 매수함과 아울러 AK의 주식을 AH에 현물출자 하는 방법으로 우회상장함으로써 AH의 주가를 부양하여 주식 전매에 따른 차액을 시도하는 과정에서 AH 주식의 실제 매수인, 취득지분, 취득자금의 출처 등에 대한 허위의 보고서를 제출하여 사기적 부정거래행위를 하고, ② 피고인 D, E, F이 AH가 보유 중이던 대여금에 대한 담보주식을 임의로 반출하여 담보제공자인 피고인 D에게 약 19억 원에 이르는 이익을 취득하게 하고 AH에게는 같은 금액 상당의 손해를 가하고, ③ 피고인 E, F이 그 임무에 위배하여 AH의 자금 15억 원을 아무런 담보 없이 AK에 대여하게 하여 AH에 손해를 가하고, ④ 피고인 E은 위와 같이 AH가 AK에 대여한 15억 중 약 5억 6,000만 원을 임의로 자신의 채권회수에 충당한 것으로 범행내용과 수법 등에 비추어 죄질과 범정이 무거운 점, 피고인 E, F의 횡령·배임으로 발생한 손해액이 크고 아직까지 별다른 피해회복이 이루어지지 않은 점, 피고인 E, F은 AH의 경영권을 양도하는 대가로 62억 원의 이익을 취득한 점 등은 피고인 D, E, F에게 불리한 정상이다.

위와 같은 피고인 D, E, F에게 유리하거나 불리한 여러 정상들을 비롯하여 피고인D, E, F의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준에서 정한 권고형량[피고인 D, E, F : 각 횡령범죄, 제3유형(횡령·배임 이득액이 5억 원 이상, 50억 원 미만), 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년]과 집행유예 기준[긍정적 사유 : 임무위반 정도가 경미한 경우, 사회적 유대관계 분명, 참작 동기 등110]을 함께 고려하여 피고인D, E, F을 각 징역 2년 6월에 처하되 그 집행을 각 3년간 유예하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A, D 및 피고인 E, F은 각각 자신들의 이익을 취득할 목적으로, 피고인 B, C은 AH의 과점주주이자 AE그룹 회장인 피고인 A으로 하여금 AH 보유 주식의 매각 차익 실현이라는 개인적인 이익을 취득하도록 할 목적으로 모두 암묵적으로 공모 또는 순차 공모한 다음, 피고인 A, C은 그 업무상 임무에 위배되는 행위로 AH로 하여금 과대평가된 AK 주식을 현물출자 받고 신주를 발행하도록 하고, 피고인 B, D, E, F은 피고인 A, C의 업무상 임무 위배행위에 적극 가담함으로써 피고인 E, F 등 AK 주주 49명으로 하여금 AK 주식의 적정가액인 1주당 334원과 위 현물출자 당시 평가가액인 1주당 6,525원의 차액 합계 24,987,272,040원[4,036,716주 × 6,191원(6,525원 - 334원)] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 AH에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2. 판단

앞서 '2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단'의 가. 항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대해 무죄를 선고한다.