2012도9475 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

1. 가. A

2. 가. B

3. 가. C

4. 가. D .

5. 가. 나. E

6. 가. F

피고인 E, F 및 검사 ( 피고인들에 대하여 )

법무법인 DW ( 피고인 A을 위하여 )

담당변호사 ED, DX, DY, EE, EF, EG, EH

법무법인 I ( 피고인 A을 위하여 )

담당변호사 J, EI, EJ, EK

법무법인 K ( 피고인 B을 위하여 )

담당변호사 L

법무법인 M ( 피고인 C을 위하여 )

담당변호사 N, EL

변호사 EM ( 피고인 D를 위한 국선 )

변호사 EN ( 피고인 E을 위한 국선 )

법무법인 EO ( 피고인 E, F을 위하여 )

담당변호사 R, EP, EQ, ER, ES, ET

서울고등법원 2012. 7. 12. 선고 2012노265 판결

2014. 3. 27 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 함께 판단한다 .

1. 검사의 상고이유에 관하여 신주를 발행함에 있어 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있고 ( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조 ), 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 방법 ( 순자산가치방식, 수익가치방식, 유사업종비교방식 등 ) 에 의하여 평가한 가액을 토대로, 당해 거래의 특수성을 고려하여 객관적 교환가치를 반영한 적정거래가액을 결정하여야 할 것이다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조 ) .

원심은, 주식회사 AH ( 이하 ' AH ' 라고 한다 ) 가 코스닥 비상장법인인 주식회사 AK ( 이하 ' AK ' 라고 한다 ) 주식을 현물출자받고 AK의 주주들에게 신주를 발행함에 있어 AK 주식의 가액을 현저하게 높게 평가함으로써 결과적으로 AH의 신주를 현저하게 낮은 가액에 발행하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실에 관하여, AK 주식을 1주당 334원에 거래한 실례는 이 사건 현물출자 당시로부터 1년 6월 정도 경과한 후의 것으로 이 사건 현물출자 이후 변화된 경영상태 및 시장 상황을 고려하면, 위 가격이 이 사건 현물출자 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 정상적인 거래의 실례라고 볼 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 현물출자 가액 산정의 기초가 된 AK 주식에 대한 각 주식감정보고서는 그 평가 과정에 일부 현실과 부합하지 않는 요소 또는 부정확한 예측 등이 반영되어 있기는 하나, 그러한 점만으로는 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 각 주식감정보고서가 AK의 주식의 가액을 현저하게 높게 평가한 것이라고 단정할 수 없고, 따라서 AK 주식의 현물출자와 그에 따른 신주 발행으로 인하여 AH에 손해가 발생하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다 .

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비상장주식의 가치평가 및 업무상배임죄의 손해발생에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .

2. 피고인 E, F의 상고이유에 관하여

가. 피고인 E, F의 담보 주식 임의 반환으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 의 점에 관하여

원심은, AK가 AH로부터 20억 원을 차용하면서 피고인 D의 주식을 담보로 제공한 경위, 피고인 E, F이 담보로 제공된 주식을 피고인 D에게 반환한 경위, 담보 주식 반환 당시 채무자인 AK의 변제 능력에 관한 경영 상황, 피고인 E, F이 담보 주식의 반환을 결정함에 있어 이해관계가 있는 피고인 D 외에 다른 외부기관의 자문을 받는 등 적법 여부를 확인하기 위한 진지한 노력을 다하지 아니한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면 피고인 E, F의 담보 주식 반환은 AH에 대한 배임행위에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은

판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 고의, 위법성 인식 및 기대가능성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .

나. 피고인 E의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 의 점에 관하여

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 E이 AH의 대표이사 지위를 이용하여 AK에 자금을 대여하는 형식을 통해 AH의 자금을 자신의 개인채무 변제 용도로 임의 처분한 것이라고 보아 이와 달리 불법영득의사가 없었다는 피고인 E의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄의 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .

다. 피고인 E, F의 AK에 대한 15억 원 대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 의 점에 관하여

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 AH의 AK에 대한 15억 원의 대여 시기와 경위 및 채무자인 AK의 변제 능력에 관한 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 E, F이 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수 조치를 취하지 아니한 채 AK에 자금을 대여한 것이 AH에 대한 배임행위가 된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상 횡령죄의 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .

라. 피고인 E의 양형부당 주장에 관하여

피고인 E에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하거나 양형조건이 되는 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

3. 결론

그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 E, F의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민일영

대법관이인복

주 심 대법관 박보영

대법관김신