사업계획승인일 당시 분양권 양도가 일시적 1세대 2주택에 해당하는지 여부

분양권은 그 취득일인 사업계획승인일 당시 기존주택 보유기간 3년 이상과 그 보유기간 중 2년 이상 거주 요건을 갖추었으므로, 원고의 이 사건 분양권 양도는 '일시적 1세대 2주택'에 해당되어 비과세대상이라 할 것이다. 따라서 이와 다른 전체에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것임

소득세법법 시행령 제155조

소득세법 제89조

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2005.5.1. 원고에 대하여 한 2003년도 귀속양도소득세 38,361,600원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위 및 당사자의 주장

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 해당부분의 기재와 가트므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소의 적법성 여부에 관한 판단

직권으로 이 사건 소의 적법성 여부에 관하여 보건대, 을 제8호증의 1,2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소하였고, 이에 피고가 이 사건 항소를 제기하였는데, 피고가 당심에 이르러 2008.8.20. 이 사건 처분을 직권으로 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재 하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법 하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고, 행정 소송법 제32조에 따라 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2006구단2025 (2006.08.18)]

1. 피고가 2005.5.2. 원고에 대하여 한 2003년도 귀속 양도소득세 38,361,600원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

오기로 보이는 처분일자 2005.5.1.외에는 주문과 같다.

1.처분의 경위

가. 원고는 1983.9.15. 서울 ○○○구 ○○○동 8가 ○○ ○○○아파트 ○동 ○○○호 (이하'이 사건 재건축아파트'라 한다)를 취득하고 1983.8.20.부터 1987.11.7.까지 4년 2개월간 거주하다가, 위 아파트에 관하여 ○○○아파트재건축조합이 결성되어 재건축사업이 시행되었고, 그 후 위 재건축조합은 1999.9.1.구 주택건설촉진법(2002.12.30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제1항 소정의 사업계획승인을 얻었다.

나. 한편 원고는 1997.9.7. 광명시 ○○동 ○○○ ○○아파트 ○○○동 ○○○○호(이하'광명시 아파트'라 하단)를 취득한 후 2001.5.2.위 아파트를 모(母) 방○순에게 증여하였고, 원고와 생계를 같이 하는 원고의 처 김○주는 2002.8.8. 서울 ○○○구 ○○동 ○가 ○○ ○○아파트 ○○○동 ○○○○호(이하'영등포구 아파트'라 한다)를 취득한 후 보유하고 있다.

다. 그 후 원고는 2003.4.17. 이 사건 재건축아파트의 분양권(이하'이 사건 분양권'이라 한다)을 3억 2,000만 원에 양도(이하'이 사건 양도'라 한다)하고, 2003.5.13. 피고에게 이 사건 분양권의 실지거래가액을 2억 3,000만원으로 하는 양도소득세 과세표준예정신고와 함께 양도소득세 17,650,890원을 신고, 납부하였다.

라. 이에 피고는, 이 사건 양도 당시 이 사건 분양권의 실지거래가액이 3억 2,000만 원으로 9,000만 원을 과소 신고한 것을 확인하고, 2005.5.2. 2003년도 귀속 양도소득세 38,361,600원을 추가로 부과, 고지하는 이 사건 첩누을 하였다.

[인정근거] : 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을1호증의 각 기재]

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

(1) 구 소득세법시행령(2003.6.30. 대통령령 제18044호로 개정되기 전의 것, 이하'법시행령'이라 한다) 제155조 제16항은 사업계획승인일 현제 1세대 1주택에 해당하는 기존주택을 소유한 구 주택건설촉진법에 의한 재건축조합의 조합원이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위(이하 '분양권'이라고 한다)를 양도하는 경우에 한하여 분양권이 부동산을 취득할 수 있는 권리임에도 불구하고 그 분양권의 양도를 1세대 1주택의 양도로 의제하도록 규정하고 있는바, 원고가 위 규정 소정의 조합원이 되려면 위 재건축조합이 위 사업계획승인을 받을 당시 (분양권 취득 당시) 및 이 사건 양도일 당시에 이 사건 재건축아파트 이외에 다른 주택을 소유하고 있지 않았어야 할 것인데, 원고는 위 사업계획승인이 있을 당시 이 사건 재건축 아파트 이외에 광명시 아파트를 소유하고 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 양도일 당시에 처인 김○주가 영등포구 아파트를, 생계를 같이 하는 모 방○순이 광명시 아파트를 각 소유하고 있었으므로, 원고는 이 사건 분양권의 취득 당시(사업계획승인일 당시) 및 이 사건 양도일 당시 법시행령 제155조 제16항의 규정에 의한 1세대 1주택의 비과세요건을 충족하고 있는 재건축사업조합원에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이에 따른 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.

(2) 이에 대하여 원고는 법시행령 제155조 제16항은 주택건축사업의 사업계획승인일 현재 1세대 1주택에 해당하는지 여부를 불문하고 기존주택을 소유한 재건축사업 조합의 조합원이 분양권을 '양도'할 당시 다른 주택을 소유하고 있지 아니하면 적용되는 규정으로서 원고는 이 사건 재건축아파트에 관한 주택재건축사업의 사업계획승인일 현재 기존주택인 이 사건 재건축아파트를 소유한 이 사건 조합의 조합원이었다고, 이 사건 분양권을 양도하기 전에 원고의 처가 영등포구 아파트를 취득(2002.8.8.)한 후 그 날로부터 1년 이내에 이 사건 분양권을 양도(2003.4.17.)하여 법시행령 제155조 제1항 소정의 일시적 1세대 2주택인 경우에 해당하므로(원고의 모 방○순은 원고와 생계를 같이 하고 있지 않았으므로, 원고와 동일한 세대원이 아니었다), 원고의 이 사건 분양권의 양도로 인하여 발생한 소득은 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생한 소득으로서 양도소득세의 비과세대상임에도 불구하고, 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

법시행령 제155조

소득세법 제89조

다. 판단

(1) 원고와 방○순이 생계를 같이 하였는지 여부

먼저, 원고가 모 방○순과 생계를 같이 하고 있었는지에 관하여 보건대, 을7호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 갑6 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 방○순은 광명시 아파트에서 원고와 별도의 세대를 구성하여 독립하여 생계를 유지한 사실을 인정할 수 있으며, 이를 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 일시적 1세대 2주택에 해당하는 여부

(가) 소득세법(이하'법'이라 한다) 제89조 제3호는 대통령령이 정하는 1세대1주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있고, 법시행령 제154조 제1항은 소득세법 제89조 제3호에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택이라 함은 1세대가 양도일 현재 1주택을 보유하고 있는 경우로서 서울특별시 등에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고, 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것으로 규정하고 있으며, 법시행령 제155조 제16항은 주택건설촉진법에 의한 재건축조합의 조합원이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위를 양도하는 경우 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우에는 이를 법시행령 제154조 제1항 규정에 의한 1세대 1주택으로 보도록 규정하고 있는바, 이 사건의 경우와 같이 사업계획승인일 당시에는 분양권의 주택을 추가로 소유하고 있었으나 이를 처분한 후, 다른 주택을 취득하여 그 날로부터 1년 이내에 이 사건 분양권을 처분한 경우에 그 조합원을'주택재건축사업의 경우 사업계획승인일 현재 구 소득세법시행령 제154조 제1항의규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 조합원'에 해당하는 것으로 해석할 수 있을지 여부가 쟁점이라 할 것이다.

(나) 살피건대, ① 양도소득세를 과세함에 있어 양도차익은 자산의 양도 당시를 기준으로 산출하게 되므로 당해 자산의 양도가 과세요건 내지 면세요건에 해당하는지 여부도 양도 당시를 기준으로 판정하여야 한다고 봄이 상당한 점(대법원 1998.7.10. 선고 97누20816 판결 참조), ② 법시행령 제154조 제1항은 1세대 1주택의 양도의 양도소득세 비과세요건을 규정함에 있어 당해 주택의'양도일'현재를 기준으로 하여 1세대 1주택의 보유 여부를 판정하도록 규정하고 있고, 법시행령 제155조 제16항은 분양권을 양도하는 경우 1세대 1주택의 양도로 의제함에 있어 분양권의 '양도일'현재를 기준으로 다른 주택을 보유하고 있는지 여부를 판정하도록 명시적으로 규정하고 있는 점, ③ 법시행령 제155조 제16항은 재건축조합의조합원을 사업계획승인일 현재 법시행령 제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 자에 한한다고 규정하고 있을 뿐, 1세대 1주택을 소유하는 자에 한한다고 규정하고 있는지 아니한 점, ④ 법시행령 제155조 제16항은 재개발조합 또는 재건축조합의 조합원이 분양권을 양도하는 경우 그 분양권은 법시행령 제157조 제3항 제2호 소정의'부동산을 취득할 수 있는 권리'에 불과하고 이는'주택'과는 구별되므로 '1세대1주택'에 과한 비과세규정인 법 제89조 제3호 및 법시행령 제154조 제1항을 직접 적용하여 양도소득세를 비과세하는데 어려움이 있는바 이를 해소하여 일반 주택의 양도와 형평성을 유지하고 서민가계를 지원할 목적으로 아파트 분양권에 관하여도 법시행령 제154조 제1항의 규정을 적용하여 양도소득세를 비과세하려는데 그 취지가 있는 점, ⑤ 법 제89조 제3호는 '1세대1주택'을 비과세 대상으로 규정하고, 그 위임에 따른 법시행령 제154조 제1항은"1세대가 양도일 현제 1주택을 보유하고 보유기간이 3년 이상"인 경우에 이를'1세대1주택'으로 본다고 규정하는 한편, 법시행령 제155조 상속, 혼인 등으로 일시적으로 2주택이 되거나 또는 대체취득을 위하여 일시적으로 2주택이 되는 경우와 같이 예외적으로 2주택이 되거나 또는 대체취득을 위하여 일시적으로 2주택이 되는 경우와 같이 예외적으로 '1세대 2주택'이 되는 경우에도 일정한 요건 하에서 이를'1세대1주택'으로 취급하여 비과세한다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정에 형식에비추어 보면, 실설된 법시행령 제155조 제16항(1998.12.31. 법률 15969호로 개정된 것에 실설 됨)은 아파트 분양권은'주택'이 아니기 때문에 법시행령 제154조 제1항 소정의'1세대 1주택'에 해당하지는 않지만 예외적으로 이를'주택'으로 취급(의제)하여 제154조 제1항 소정의 요건 즉 양도일 현재 다른 주택이 없고, 관리처분계획인가일(또는 사업계획승인일) 현재 3년 이상 보유기간을 갖춘 경우에는 양도소득세를 비과세한다는 규정으로 해석되고 따라서 세법시행령 제155조 제16항은 같은 조의 다른 항과 마찬가지로 제154조 제1항 소정의 '1세대 1주택'의 범위를 확장하는 특례조항의 하나로 봄이 상당한 점, ⑥ 재건축 주택뿐만 아니라 재건축 중인 분양권도 종전 주택의 연장 내지는 변환된 것이라 할 것인데도 재건축한 주택이 완공된 후 그 주택을 양도하면 비과세되는데 반하여 재건축 중인 주택이 완공되기 전에 분양권을 양도하면 과세되는 것은 합리적이지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 법시행령 제155조 제16항의 규정 중 재건축조합의 조합원의 자격을 제한하는 부분에 해당하는 '주택재건축사업의 경우 사업계획승인일 현재 세법시행령 제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 자'라 함은 분양권 취득 당시인 사업계획승인일 당시 1세대 1주택을 소유하는 자로 한정하는 취지라기보다는 서울특별시 등에서 주택건축사업을 시행하기 위한 재건축조합의 조합원을 사업계획승인일 현재 법시행령 제154조 제1항 소정의 3년 이상의 보유기간 및 보유기간 중 2년 이상의 거주기간의 요건을 갖춘 경우에 해당하는 요건을 구비한 자로 한정하는 취지라고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(다) 돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 분양권 취득 당시 비록 광명시 아파트를 소유하고 있었지만, 이 사건 분양권 양도 전에 이미 이를 생계를 달리 하는 그의 모에게 증여하였고(그에 따른 증여세를 납부한 것으로 보인다). 비록 이 사건 분양권 양도 당시는 생계를 같이 하는 그의 처가 영등포구 아파트를 소유하고 있었지만, 그 취득일로부터 1년 이내에 이 사건 분양권을 양도하였고, 이 사건 분양권은 그 취득일인 사업계획승인일 당시 기존주택 보유기간 3년 이상과 그 보유기간 중 2년 이상 거주 요건을 갖추었으므로, 원고의 이 사건 분양권 양도는 '일시적 1세대 2주택'에 해당되어 비과세대상이라 할 것이다. 따라서 이와 다른 전체에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.