분양권 양도시 1세대 1주택의 판정은 양도일 현재를 기준으로 함

분양권 취득 당시 비록 인천아파트를 소유하고 있었지만 신주택 취득하기 이전에 이를 양도하였고 분양권 양도 당시는 대체취득을 위한 신주택 이외 다른 주택을 소유하고 있지 않았으며, 이 사건 분양권은 그 취득일인 사업계획승인일 당시 기존주택 보유기간 3년 이상과 그 보유기간 중 2년이상 거주 요건을 갖추었고, 대체주택인 이 사건 신주택 취득 후 1년 이내 종전주택의 연장 내지 변형물인 이 사건 분양권을 양도하였으므로 1세대1주택 비과세 해당함

소득세법 제89조

구 소득세법 시행령 제154조, 구 소득세법 시행령 제155조

1. 피고가 2004. 12. 1. 원고에게 한 2003년 귀속 양도소득세 52,727,930원의 부과처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.(소장 기재 2004. 9. 4.은 2004. 12. 1.의 오기로 보인다)

1. 처분의 경위

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 3호증, 갑4호증의 1, 2, 갑5, 6호증 갑7호증의 1, 2, 을1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.

가. 원고는 1985. 5. 16. 서울 강서구 ○○동 993-21 합동연립 나동 5호(이하 '이 사건 구주택'이라고 한다)에 대하여 1985. 5. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료 한 다음 그때부터 이 사건 구주택에서 거주하는 한편, 원고는 직장이 서울에서 인천으로 옮겨짐에 따라 1999. 8. 20. 인천 서구 ○○동 316-1, 328, 736 소재 ○○타운 ○○아파트 203동 1904호(이하 '인천아파트'라 한다)에 대하여 1996. 7. 16. 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료 하였다.

나. ○○・○○・합동연립재건축주택조합('이 사건 조합'이라고 한다)은 2001. 4. 28. 강서구청장으로부터 이 사건 구주택이 속한 연립주택단지에 대한 재건축 사업계획승인(도시및주거환경정비법 소정의 사업시행인가)을 받았고, 원고는 그 조합원으로서 이 사건 조합과 사이에 원고가 이 사건 구주택을 이 사건 조합에 신탁하고, 이 사건 조합은 원고에게 향후 재건축사업의 시행에 따라 신축될 아파트 1채(재건축으로 신축될 서울 강서구 ○○동 993-25외 3필지 지상의 ○○동 ○○아파트 102동 903호)를 분양하기로 하는 내용의 아파트공급계약을 체결하였으며, 이에 따라 원고는 2002. 3. 29. 이 사건 조합에 이 사건 구주택을 신탁하였고 그후 2002. 9. 26. 이 사건 구주택은 철거되어 멸실되었다.(사업시행인가 당시 원고는 이 사건 구주택을 3년 이상 보유하였고 그 보유기간 중 2년 이상을 거주한 상태였다)

다. 이어 원고는 2002. 6. 5. 위 인천아파트를 타인에게 매도한 후 그 무렵 이에 따른 양도소득세를 신고, 납부하였다.

라. 그 후 원고의 부인인 최명○은 2002. 12. 12. 서울 강서구 ○○동 997-7 대 174.2㎡와 그 지상의 다가구 주택(이하 '이 사건 신주택'이라 한다)에 대하여 2002. 11. 12. 매매를 원인으로 한 최명○ 명의의 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 원고는 위와 같이 이 사건 구주택을 신탁한 대가로 이 사건 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위(이하 '이 사건 분양권'이라고 한다)를 2003. 6. 28. 성명제에게 대금 310,000,000원에 매도한 다음 양도소득세 과세표준 확정신고를 하지 아니하였다.

마. 이에 피고는 원고가 이 사건 분양권 양도 당시 같은 세대원인 원고 처 명의로 다른 주택을 보유하고 있어 소득세법시행령(2003. 12. 30. 대통령 제18173호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법시행령'이라 한다) 제155조 제16항의 규정에 의거하여 구 소득세법시행령 제154조 제1항의 비과세되는 주택으로 취급할 수 없다는 이유로 2004. 12. 1. 원고에 대하여 2003년 귀속 양도소득세 52,727,930원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

바. 이에 원고가 불복하여 2004. 12. 30. 국세심판원에 심판청구를 제기하였는데, 국세심판원은 2005. 9. 15. '이 사건 분양권 취득당시 원고의 명의로 인천아파트를 일시적으로 보유하고 있었던 사실이 확인되므로 이 사건 분양권의 양도는 구 소득세법시행령 제155조 제16항에 의한 비과세되는 주택으로 취급할 수 없다는 이유로 심판청구를 기각하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자 주장의 요지

(1) 피고는 구 소득세법시행령 제155조 제16항은 사업계획승인일 현재 1세대 1주택에 해당하는 기존주택을 소유한 도시및주거환경정비법에 의한 경비사업조합의 조합원이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위(이하 '분양권'이라고 한다)를 양도하는 경우에 한하여 분양권이 부동산을 취득할 수 있는 권리임에도 불구하고 그 분양권의 양도를 1세대 1주택의 양도로 의제하도록 규정하고 있으므로, 원고가 위 규정 소정의 조합원이 되려면 이 사건 조합이 위 사업계획승인을 받을 당시(분양권 취득당시)에 이 사건 구주택 이외에 다른 주택을 소유하고 있지 않았어야 할 것인데, 원고는 위 사업계획승인이 있을 당시 이 사건 구주택 이외에 인천아파트를 소유하고 있었으므로, 원고는 이 사건 분양권의 취득 당시(사업계획승인일 당시) 구 소득세법시행령 제155조 제16항의 규정에 의한 1세대 1주택의 비과세요건을 충족하고 있는 재건축조합원에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 사건 분양권을 이 사건 신주택 취득일로부터 1년 이내에 양도하였는지 여부에 관계없이 비과세요건을 충족하는 주택으로 취급할 수 없어 이에 따른 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

(2) 이에 대하여 원고는 구 소득세법시행령 제155조 제16항은 주택재건축사업의 사업계획승인일 현재 1세대 1주택에 해당하는지 여부를 불문하고 기존주택을 소유한 정비사업조합의 조합원이 분양권을 '양도'할 당시 다른 주택을 소유하고 있지 아니하면, 적용되는 규정으로서 원고는 이 사건 구주택이 속한 연립주택에 대한 주택재건축사업의 사업계획승인일 현재 기존주택인 이 사건 구주택을 소유한 이 사건 조합의 조합원이었고, 이 사건 분양권을 양도할 당시에는 이 사건 분양권 이외에 이 사건 신주택이외 다른 주택을 소유하고 있지 않았으며, 이 사건 신주택 취득 후 1년 이내에 이 사건 분양권을 양도하였으므로, 원고의 이 사건 분양권의 양도는 구 소득세법시행령 제155조 제1항에 규정에 따라 '일시적 2주택자에 대한 비과세특례' 대상에 해당하고 이에 따른 소득은 양도소득세의 과세대상이 되지 아니한다.

나. 관계법령

소득세법 제89조 (비과세양도소득)

구 소득세법시행령 제154조 (1세대 1주택의 범위)

구 소득세법시행령 제155조 (1세대 1주택의 특례)

다. 판단

(1) 먼저, 소득세법 제89조 제3호는 대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있고, 구 소득세법시행령 제154조 제1항, 구 소득세법시행규칙(2005. 8. 5. 부령 제456호로 개정되기 전의 것) 제71조 제3항 제3호는 소득세법 제89조 제3호에서 대통령령이 정하는 1세댁 1주택이라 함은 1세대가 양도일 현재 1주택을 보유하고 있는 경우로서 서울특별시 등에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고, 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것으로 규정하고 있으며, 구 소득세법시행령 제155조 제16항은 도시및주거환경정비법에 의한 정비사업조합의 조합원(주택재건축사업의 경우 사업시행인가일 현재 구 소득세법시행령 제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 조합원에 한한다)이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위를 양도하는 경우 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우에는 이를 구 소득세법시행령 제154조 제1항의 규정에 의한 1세대 1주택으로 보도록 규정하고 있는바, 양도소득세를 과세함에 있어 양도차익은 자산의 양도 당시를 기준으로 산출하게 되므로, 당해 자산의 양도가 과세요건 내지 면세요건에 해당하는지 여부도 양도 당시를 기준으로 판정하여야 한다고 봄이 상당한 점(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누20816 판결 참조), 구 소득세법시행령 제154조 제1항은 1세대 1주택 양도의 양도소득세 비과세요건을 규정함에 있어 당해 주택의 '양도일' 현재를 기준으로 하여 1세대 1주택의 보유 여부를 판정하도록 규정하고 있고, 구 소득세법시행령 제155조 제16항은 정비사업조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위, 즉, 분양권을 양도하는 경우 1세대 1주택의 양도로 의제함에 있어 분양권의 '양도일' 현재를 기준으로 다른 주택을 보유하고 있는지 여부를 판정하도록 명시적으로 규정하고 있는 점, 구 소득세법시행령 제155조 제16항은 정비사업조합의 조합원을 사업계획승인일 현재 구 소득세법시행령 제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 자에 한한다고 규정하고 있을 뿐, 1세대 1주택을 소유하는 자에 한한다고 규정하고 있지는 아니한 점, 구 소득세법시행령 제155조 16항은 재개발조합 또는 재건축조합의 조합원이 분양권을 양도하는 경우 그 분양권은 구소득세법시행령 제157조 제3항 제2호 소정의 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 불과하고 이는 '주택'과는 구별되므로 '1세대 1주택'에 관한 비과세규정인 소득세법 제89조 제3호 및 구 소득세법시행령 제154조 제1항을 직접 적용하여 양도소득세를 비과세하는데 어려움이 있는바 이를 해소하여 일반 주택의 양도와 형평성을 유지하고 서민가계를 지원할 목적으로 아파트 분양권에 관하여도 구 소득세법시행령 제154조 제1항의 규정을 적용하여 양도소득세를 비과세하려는데 그 취지가 있는 점, 소득세법 제89조 제3호는 '1세대 1주택'을 비과세 대상으로 규정하고, 그 위임에 따른 구 소득세법시행령 제154조 제1항은 "1세대가 양도일 현재 1주택을 보유하고 보유기간이 3년 이상"인 경우에 이를 '1세대 1주택'으로 본다고 규정하는 한편, 구 소득세법시행령 제155조는 상속, 혼인 등으로 일시적으로 2주택이 되거나 또는 대체취득을 위하여 일시적으로 2주택이 되는 경우와 같이 예외적으로 '1세대 2주택'이 되는 경우에도 일정한 요건 하에서 이를 '1세대 1주택'으로 취급하여 비과세한다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정의 형식에 비추어 보면, 신설된 구 소득세법시행령 제155조 제16항(1998. 12. 31. 법률 15969호로 개정된 것에 신설 됨)은 아파트 분양권은 '주택'이 아니기 때문에 구 소득세법시행령 제154조 제1항 소정의 '1세대 1주택'에 해당하지는 않지만 예외적으로 이를 '주택'으로 취급(의제)하여 제154조 제1항 소정의 요건 즉 ① 양도일 현재 다른 주택이 없고, ② 관리처분계획인가일(또는 사업계획승인일) 현재 3년 이상 보유기간을 갖춘 경우에는 양도소득세를 비과세한다는 규정으로 해석되고 따라서 구 소득세법시행령 제155조 제16항은 같은 조의 다른 항과 마찬가지로 제154조 제1항 소정의 '1세대 1주택'의 범위를 확장하는 특례조항의 하나로 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 구 소득세법시행령 제155조 제16항의 규정 중 정비사업조합의 조합원의 자격을 제한하는 부분에 해당하는 '주택재건축사업의 경우 사업계획승인일 현재 구 소득세법시행령 제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 자'라 함은 분양권 취득 당시인 사업계획승인일 당시 1세대 1주택을 소유하는 자로 한정하는 취지라기보다는 서울특별시 등에서 주택재건축사업을 시행하기 위한 정비사업조합의 조합원을 사업계획승인일 현재 구 소득세법시행령 제154조 제1항 소정의 3년 이상의 보유기간 및 보유기간 중 2년 이상의 거주기간의 요건을 갖춘 경우에 해당하는 요건을 구비한 자로 한정하는 취지라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 나아가 분양권을 소유한 1세대가 분양권을 양도하기 전 다른 주택을 취득한 경우 다른 주택을 취득한 날로부터 2년 이내에 분양권을 양도하고 또 기존 주택에 대하여, 구 소득세법시행령 제155조 제16항 소정의 보유기간 요건 등을 갖춘 경우에는 구 소득세법시행령 제154조 제1항의 비과세 특례규정인 구 소득세법시행령 제155조 제1항이 정하는 바에 따라 그 분양권의 양도로 인하여 발생한 소득 역시 양도소득세 비과세대상에 해당한다고 할 것이다.(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두9456 판결)

이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정 사실에 의하면 원고는 이 사건 분양권 취득 당시 비록 인천아파트를 소유하고 있었지만 이 사건 신주택 취득하기 이전에 이를 양도하였고(그에 따른 양도소득세를 모두 납부하였다), 이 사건 분양권 양도 당시는 대체취득을 위한 이 사건 신주택 이외 다른 주택을 소유하고 있지 않았으며, 이 사건 분양권은 그 취득일인 사업계획승인일 당시 기존주택 보유기간 3년 이상과 그 보유기간 중 2년이상 거주 요건을 갖추었고, 대체주택인 이 사건 신주택 취득 후 1년 이내 종전주택의 연장 내지 변형물인 이 사건 분양권을 양도하였으므로, 원고의 이 사건 분양권 양도는 구 소득세법시행령 제155조 제1항의 '대체취득을 위하여 일시적으로 2주택'에 대한 비과세대상이라 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.