서울고등법원 2018.11.8. 선고 2018노1806 판결

피고인이 E, A가 상표법을 위반한 가품을 판매한다는 사실을 알면서도 명의를 대여하고 위 범행의 장소를 제공한 점, 범행발각 후에 보인 피고인의 태도, 피고인이 이 사건 범행과 관련하여 A로부터 취득한 경제적 이익의 정도 등에 비추어 보면, 피고인은 E, A의 사기, 사기미수, 상표법위반 범행에 대한 공동정범에 해당한다. 따라서 피고인을 위 범행에 대한 방조범으로 인정하면서 공동정범으로 기소된 이 사건 변경된 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 6개월, 집행유예 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단

1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004, 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조).

2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 E, A가 주식회사 D를 통하여 상표법을 위반한 가품을 진품인 것처럼 판매한다는 사실을 적어도 미필적으로라도 인식하면서도 피고인이 위 회사의 대표이사로 등재되도록 명의를 대여한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위와 같이 피고인이 명의를 대여한 사실 자체만으로는 E, A의 상표법위반, 사기 및 사기미수 범행의 공동정범이 된다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 실질적으로 위 회사의 운영에 관여하였다거나, E, A의 위 범행의 구체적인 방법과 내용을 인식하였다거나 이를 공모한 사실을 인정하기에 부족하며, 피고인이 E, A의 위 각 범행에 대하여 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵다.

따라서 검사의 사실오인, 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

원심은, ① 피고인에게 불리한 정상으로, 편취금액과 편취 미수액이 합계 약 8억 2,000만 원에 이르는 이 사건 사기 및 상표권침해 행위를 방조하였으므로 그 객관적 폐해가 가볍지 아니한 점 등을 참작하고, ② 피고인에게 유리한 정상으로, 피고인은 E과의 친분 때문에 소극적으로 이 사건 범행에 가담한 면이 있고, 동종전과가 있기는 하나 그 전과가 경미하며, 이 사건 범행으로 큰 경제적 이익을 누리지는 못한 것으로 보이는 점 등을 참작한 다음, 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 주범 E이 이 사건 범행으로 서울고등법원에서 징역 1년 3개월을 선고받은 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여, 피고인에 대한 형을 징역 6개월에 집행유예 1년으로 정하였다.

원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 나아가 피고인이 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 이외에 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 검사의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결서 제6쪽 제10행의 '사기방조미수의 점'은 '사기미수방조의 점'의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 이를 경정한다).