원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

압수된 부엌칼 1 자루( 증 제 1호 )를 몰수한다.

1. 항소 이유의 요지 원심이 선고한 형( 징역 6월, 몰수) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당 심에서 죄명 중 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 폭행)‘ 을 ‘ 특수 폭행 ’으로, 적용 법조 중 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 1호, 형법 제 260조 제 1 항’ 을 ‘ 형법 제 261 조, 제 260조 제 1 항 ’으로, 공소사실 중 제 6 행의 ’ 흉기인‘ 을 ’ 위험한 물건인 ‘으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

따라서 이 부분 심판대상이 변경되었고, 이는 원심 판시 나머지 범죄사실과 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제 38조 제 1 항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이러한 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다 검사는 피고인이 2015. 7. 2. 서울 북부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고 받아 [2015 고단 351, 899( 병합)] 2015. 11. 20. 그 판결이 확정( 이하 ‘ 제 2 확정판결’ 이라 한다) 되었다고

하면서 형법 제 37조 후 단 전과에 관한 자료를 제출하였는데, 기록에 의하면 피고인이 2014. 6. 24. 서울 중앙지방법원에서 근로 기준법 위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받아 (2014 고단 3210) 2014. 7. 2. 그 판결이 확정( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라 한다) 된 사실, 제 2 확정판결에서 인정된 범죄사실은 제 1 확정판결의 확정일 이전에 저질러 진 사실이 각 인정되므로, 제 1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄는 제 2 확정판결의 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없었던 경우에 해당하므로, 원심 판시 각 죄와 제 2 확정판결 사이에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립하지 않는다. .

3. 결론 그렇다면,...