원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8개월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심이 선고한 형( 징역 10개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 ‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’ 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는 바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다( 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 참조). 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2010. 9. 28. 수원지 방법원 안산지원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 (2010 고단 2119호) 받아 2010. 10. 6. 그 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라 한다), ② 피고인은 2013. 9. 5. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 (2013 노 1025) 받아 2013. 9. 13. 그 판결이 확정( 이하 ‘ 제 2 확정판결’ 이라 한다) 되었는데, 그 판결에서 인정된 범죄사실은 제 1 확정판결의 확정일 이전에 있었던 사실이 인정되므로, 제 2 확정판결의 죄는 제 1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없다.

그런 데도 원심이 제 1 확정판결의 확정일 이후에 저질러 진 이 사건 범죄에 대하여 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 제 2 확정판결의 죄와 형평을 고려 하여 이 사건 범죄의 형을 정한 것은 형법 제 39조 제 1 항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3....