원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 4월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’ 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2011. 6. 30. 수원지방법원 평 택지원에서 횡령죄로 징역 1년을 선고 (2011 고단 356) 받아 2011. 9. 29. 그 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라 한다), 또한 피고인은 2015. 4. 30. 같은 법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 (2013 고단 751) 받아 2016. 1. 8. 그 판결이 확정되었는데, 그 판결에서 인정된 범죄사실은 제 1 확정판결의 확정일 이전에 저질러 진 사실( 이하 ‘ 제 2 확정판결’ 이라 한다) 이 각 인정되므로, 제 2 확정판결의 죄는 제 1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없다.

그럼에도 원심이 제 1 확정판결의 확정일 이후에 저질러 진 이 사건 죄에 대하여 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 제 2 확정판결의 죄와 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 형법...