일반음식점 매출액을 유흥주점 매출액으로 볼 수 있는지 여부

3개 부분의 일반음식점 영업신고를 하기는 했지만, 각 부분별로 독립된 영업을 한 것이 아니라, 하나의 유흥주점 영업장소로 사용한 점이 인정되므로 일반음식점 부분에서 발생한 매출액에 대하여 특별소비세를 과세한 처분은 적법함

특별소비세법 제1조과세대상과 세율

특별소비세법시행령 제2조용어의 정의

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[광주고등법원2007누2226 (2008.07.03)]

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 5. 2. 원고에 대하여 한 2002년 12월분 특별소비세 6,389,220원, 2003년 1월~6월분 특별소비세 36,284,150원, 2003년 7월~12월분 특별소비세 39,874,630원, 2004년 1월~6월분 특별소비세 41,984,730원의 각 부과처분을 취소한다.

이 사건의 쟁점은, 원고가 일반음식점으로 영업 신고한 '○○○스', '○○○이', '○○○이스'에 대하여 유흥주점으로 허가받은 '○○○드', '○○', '○○○'과 함께 하나의 유흥주점의 일부로 운영한 것으로 보아 이에 대하여 특별소비세를 부과한 피고의 이 사건 처분이 적법한지 여부이다.

이에 대하여 제1심은, 원고가 소득세와 특별소비세를 포탈하기 위하여 ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 소재 3층 건물을 6개 부분으로 나누어 3개 부분에 대하여는 유흥주점 영업허가를 받고, 나머지 3개 부분에 대하여는 일반음식점 영업신고를 하기는 했지만, 각 부분별로 독립된 별개의 영업을 한 것이 아니라, "○○○ 소주방"이라는 상호 하에 위 건물 전체를 하나의 유흥주점 영업장소로 사용해 온 점이 인정되므로, 위 "○○○스", "○○○이", "○○○이스" 부분에서 발생한 매출액은 전체로서의 하나의 유흥주점영업에서 발생한 것이고, 따라서, 이에 대하여 특별소비세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였는데, 제1심의 이러한 판단은 정당하다.

따라서 이 법원이 이 판결에서 쓸 이유는 제1심 판결 이유란 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[광주지방법원2007구합1187 (2007.11.22)]

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2005. 5. 2. 원고에 대하여 한 2002년 12월분 특별소비세 6,389,220원, 2003년 1월~6월분 특별소비세 36,284,150원, 2003년 7월~12월분 특별소비세 39,874,630원, 2004년 1월~6월분 특별소비세 41,984,730원의 각 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○소재 3층 건물에서, 본인 및 친인척 명의로 1층의 일부분에 "○○○○", 2층의 일부분에 "○○", 3층의 일부분에 "○○○"이라는 상호로 각 유흥주점영업 허가를 받고, 그와 별도로 친·인척의 명의로 위 건물 1층의 나머지 부분에 "○○○스", 2층의 나머지 부분에 "○○○이", 3층의 나머지 부분에 "○○○이스"라는 상호로 각 일반음식점영업신고를 한 다음, 그 전부를 실질적으로 운영하였다.

나. 피고는 위 "○○○스", "○○○이", "○○○이스"가 일반음식점으로 신고되기는 하였지만, 실질적으로는 유흥주점으로 허가된 위 "○○○○", "○○", "○○○"과 함께 하나의 유흥주점의 일부로 운영되어 왔음을 전제로 원고가 그간 특별소비세 과세신고를 하지 아니한 위 "○○○스", "○○○이", "○○○이스"의 유흥음식행위에 관하여, 2005. 5. 2. 원고에 대하여 2002년 12월분 특별소비세 6,389,220원, 2003년 1월~6월분 특별소비세 36,284,150원, 2003년 7월~12월분 특별소비세 39,874,630원, 2004년 1월~6월분 특별소비세 41,9847,730원의 각 부과처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 이에 원고가 2005. 11. 22. 국세심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2007. 1. 15. 기각결정을 하였다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑제1호증의 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

위 "○○○스", "○○○이", "○○○이스"를 운영하는 과정에서 유흥접객원을 두거나 유흥시설을 설치하지 아니하였으므로, 위 점포들은 실질적으로 유흥주점으로 운영된 바 없다.

나. 관계 법령 : 별지와 같다.

다. 인정사실

(1) ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 소재 2층 건물에서 "○○○"라는 상호로 노래방을 운영하던 중 업종을 유흥주점으로 변경하고 사업장을 확장하기 위하여, 2002. 7.경 관할관청으로부터 허가를 받지 아니하고 위 건물을 3층으로 불법적으로 증·개축한 다음, 소득을 분산시켜 소득세의 누진세율 적용을 피하고 유흥주점의 매출을 일반음식점의 매출로 위장하여 특별소비세를 적게 내기 위하여 앞서 본 바와 같이 위 건물을 6개 부분으로 나누어 그 중 3개 부분에 대해서는 유흥주점 영업허가를 받고(1개 부분은 실명, 2개분은 차명), 나머지 3개 부분에 대해서는 일반음식점 영업신고를 하고(3개 부분 모두 차명), 2002. 12.경부터 위 건물(1층에 5평 규모로 옷가게 영업을 한 부분을 제외함)에 "○○○ 소주방"이라는 상호를 간판에 내걸고 유흥주점영업을 시작하였다.

(2) 위 건물(각 층 면적 244,66㎡)의 1층에는 객실 6개, 2층에는 객실 8개, 3층에는 객실 7개가 있었고, 각 층마다 주방, 계산대가 있었으며, 메뉴판과 종업원을 공통으로 이용하였다. 특히 일반음식점영업신고가 된 "○○○스", "○○○이", "○○○이스"부분(각 29.15㎡)은 각 층에서 가장 규모가 큰 객실로서 "1번룸"이라 호칭되었다. 각 객실 안에는 영상가요반주기, 특수조명시설을 갖추어 손님들로 하여금 가요반주기의 반주에 맞추어 노래를 부르고 춤을 출 수 있도록 되어 있었다. 원고는 직접 유흥접객원을 고용하지는 않았지만, 손님들이유흥접객원을 불러달라고 요구하면 외부에서 유흥접객원을 불러와서 손님들과 함께 노래를 부르고 춤을 추도록 하였다. 원고는 영업허가·신고의 숫자에 따라 위 건물에 총 6개의 신용카드단말기를 설치하여 두었지만, 매출액을 각 허가·신고된 구역별로 구분하여 특정 단말기만을 사용하지 않았고, 오히려 탈세를 위하여 의도적으로 일반음식점으로 신고된 "○○○스", "○○○이", "○○○이스"의 신용카드단말기를 많이 사용함으로써, 위 각 부분의 신용카드 매출액이유흥주점으로 허가된 "○○○○", "○○", "○○○"의 신용카드 매출액보다 2배 이상 많도록 하였다. 또한, 건물 전체의 매출실적을 하나의 판매일보(전산기록)에 기록하였다.

(3) 원고는 2004. 10. 13. 관할관청으로부터 위 "○○○스", "○○○이", "○○○이스" 부분에 대하여 일반음식점 영업신고를 하고도 영상가요반주기, 특수조명시설을 설치하고 상호 및 업종을 미표기 하였다는 이유로 시설개수명령과 시정명령을 받은 바 있다.

인정근거갑제1,2,3,6 내지 12호증, 을제1 내지 11, 13 내지 18호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지. 이에 어긋나는 갑제4, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재는 채택하지 아니한다.

라. 판단

위 인정사실에 의하면, 원고가 소득세와 특별소비세를 포탈하기 위하여 위 건물을 6개 부분으로 나누어 3개 부분에 대하여는 유흥주점 영업허가를 받고, 나머지 3개 부분에 대하여는 일반음식점 영업신고를 하기는 했지만, 각 부분별로 독립된 별개의 영업을 한 것이 아니라, "○○○ 소주방"이라는 상호 하에 위 건물 전체를 하나의 유흥주점 영업장소로 사용해 온 점이 인정되므로, 위 "○○○스", "○○○이", "○○○이스" 부분에서 발생한 매출액은 전체로서의 하나의 유흥주점영업에서 발생한 것이라 할 것이다. 따라서, 이에 대하여 특별소비세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

관 계 법 령

■ 특별소비세법 제1조 과세대상과 세율

① 특별소비세는 특정한 물품·특정한 장소에의 입장행위 및 특정한 장소에서의 유흥음식행위에 대하여 부과한다.

④ 유흥음식행위에 대하여 특별소비세를 부과하는 장소(이하 "과세유흥장소"라 한다)와 그 세율은 다음과 같다.

유흥주점·외국인전용유흥음식점과 기타 이와 유사한 장소

유흥음식요금의 100분의 10

⑤ 과세물품·과세장소 및 과세유흥장소의 세목과 종류는 대통령령으로 정한다.

⑩ 「식품위생법」 기타 법령의 규정에 의하여 허가를 받지 아니하고 제4항의 규정에 해당하는 과세유흥장소를 경영하는 경우에는 이를 당해 과세유흥장소로 본다.

⑪ 제7항 내지 제10항 이외에 과세물품·과세장소 및 과세유흥장소의 판정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

■ 특별소비세법 제3조 납세의무자

다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법의 규정에 의하여 특별소비세를 납부할 의무가 있다.

6. 제1조제4항의 과세유흥장소의 경영자

■ 특별소비세법 제4조 과세시기

물품에 대한 특별소비세는 과세물품을 판매장에서 판매하거나 제조장으로부터 반출하거나 수입신고를 한 때. 입장행위에 대한 특별소비세는 입장을 한 때, 유흥음식행위에 대한 특별소비세는 유흥음식행위를 한 때에 그 판매·반출·신고·입장 또는 유흥음식행위당시의 법령의 규정에 의하여 부과한다. 다만, 제3조제4호의 경우에는 「관세법」의 규정에 의한다.

■ 특별소비세법 제8조 과세표준

① 특별소비세의 과세표준은 다음 각호의 규정에 의한다. 다만, 제1조 제2항 제2호의 과세물품은 다음 제1호 내지 제4호의 가격 중 기준가격을 초과하는 가격을 과세표준으로 한다.

6. 과세유흥장소에서의 유흥음식행위에 있어서는 유흥음식행위를 한 때의 그 요금. 다만, 제23조의3의 규정에 의한 과세유흥장소에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 현금수입금액을 그 과세표준으로 할 수 있다.

② 제1항 제1호 내지 제6호의 가격 또는 요금에는 당해 물품 또는 유흥음식행위에 대한 특별소비세와 부가가치세를 포함하지 아니하며, 동항 제1호 내지 제4호의 가격에는 그 용기대금과 포장비용(대통령령이 정하는 것을 제외한다)을 포함한다.

③ 과세표준이 되는 가격·수량·요금 또는 인원의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

■ 특별소비세법 제9조 과세표준의 신고

⑤ 제3조 제6호의 납세의무자는 매월 과세유흥장소의 종류별로 인원·유흥음식요금·산출세액·면제세액·공제세액·납부세액 등을 기재한 신고서를 다음달 말일까지 과세유흥장소의 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

■ 특별소비세법 제11조 결정과 경정결정

① 제9조의 규정에 의한 신고서를 제출하지 아니하거나 신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에는 관할세무서장 또는 세관장은 그 과세표준과 세액을 결정 또는 경정결정한다.

② 제1항의 규정에 의한 결정 또는 경정결정은 장부, 기타 증빙을 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 명백한 객관적사유가 있는 경우에는 추계결정을 할 수 있다.

■ 특별소비세법시행령 제1조과세물품·과세장소 및 과세유흥장소의 세목 등「특별소비세법」(이하 "법"이라 한다) 제1조 제5항의 규정에 의한 과세물품의 세목은 별표 1과 같이 하고, 과세장소의 종류는 별표 2와 같이 하며, 과세유흥장소의 종류는 유흥주점·외국인전용 유흥음식점 및 기타 이와 유사한 장소로 한다.

■ 특별소비세법시행령 제2조 용어의 정의

③ 법 제1조 제4항에서 "기타 이와 유사한 장소"라 함은 「식품위생법 시행령」에 의한 유흥주점과 사실상 유사한 영업을 하는 장소를 말한다.

■ 식품위생법 제21조 시설기준

① 다음의 영업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 한다.

3. 식품접객업

② 제1항 각호의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.

■ 식품위생법시행령 제7조 영업의 종류

법 제21조제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각호와 같다.

8. 식품접객업

가. 휴게음식점영업 : 주로 다류, 아이스크림류 등을 조리·판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점·슈퍼마켓·휴게소 기타 음식류를 판매하는 장소에서 컵라면, 1회용 다류 기타 음식류에 뜨거운 물을 부어주는 경우를 제외한다.

나. 일반음식점영업 : 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업

다. 단란주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업

라. 유흥주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

■ 식품위생법시행령 제8조 유흥종사자의 범위

① 제7조 제8호 라목의 규정에 의한 유흥종사자의 범위는 다음 각호와 같다.

1. 유흥접객원

② 제1항 제1호의 유흥접객원은 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자를 말한다.

③ 제7조 제8호 라목에서 "유흥시설"이라 함은 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다.

■ 식품위생법시행규칙 제20조 업종별 시설기준

법 제21조의 규정에 의한 업종별 시설기준은 별표 9와 같다.

[별표 9] 업종별시설기준(제20조관련)

8. 식품접객업의 시설기준

나. 업종별시설기준

(2) 단란주점영업

(나) 영업장안에 객실이나 칸막이를 설치하고자 하는 경우에는 다음 기준에 적합하여야 한다.

①객실을 설치하는 경우 주된 객장의 중앙에서 객실내부가 전체적으로 훤하게 보일 수 있도록 투명한 유리로만 설비하여야 하며, 통로형태 또는 복도형태로 설비하여서는 아니된다.

②객실로 설치할 수 있는 면적은 객석면적의 2분의 1을 초과할 수 없다.

③주된 객장안에서는 높이 1.5미터 미만의 칸막이(이동식 또는 고정식)를 설치할 수 있다. 이 경우 2면 이상을 완전히 차단하지 아니하여야 하고, 다른 객석에서 내부가 서로 보이도록 하여야 한다.

(다) 객실에는 잠금장치를 설치할 수 없다.

(바) 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법령이 정하는 소방·방화시설 등을 갖추어야 한다.

(3) 유흥주점영업

(나) 객실에는 잠금장치를 설치할 수 없다.

(라) 소방법령이 정하는 소방·방화시설 등을 갖추어야 한다.