2015도8447 가.사기

나. 사문서위조

다. 위조사문서행사

라. 상해

마. 강요.

바. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등

이용촬영)

사. 범인도피

A

피고인 및 검사

법무법인 AT

담당변호사 AU

대구지방법원 2015. 5. 21. 선고 2014노4663 판결

2015. 9. 10.

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 각 사기, 상해 및 피해자 F에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상해에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

①) 피고인은 피해자 F과 2006년경부터 교제하여 오던 중 2011. 5.경 피해자 F과 성행위를 하면서 그 의사에 반하여 성행위 장면을 촬영한 것을 비롯하여 몇 차례 피해자 F과의 성행위 동영상을 촬영하였다.

② 피고인은 2011년경부터는 G과 사실혼 관계를 유지하다가 H경 G과 사이에 딸을 낳고 2012. 4. 23. G과 혼인까지 하였음에도 이러한 사실을 피해자 F에게 숨기고 피해자 F과의 관계를 계속 유지하면서 마치 피해자 F과 결혼을 할 것처럼 행세하여 피해자 F의 가족과 교류를 하여 왔다.

③ 피고인은 2013. 2. 10. 새벽경 우유 배달 중인 피해자 L을 찾아가 그의 딸 피해자 F의 성행위 동영상 캡쳐 화면을 보여주면서 "깡패들이 F이의 성행위 동영상을 내게 보내와 돈을 주지 않으면 동영상을 유포하겠다고 협박하였다"고 말하고, 이로 인하여 피고인이 협박범들과 싸우게 되었다가 협박범들이 죽거나 다쳐 합의금을 요구하였고 피고인이 돈이 없어 합의금을 주지 못하자 자신의 누나와 매형을 납치해갔다면서, 피해자 L에게 "협박범들이 여자 친구 어머니를 성폭행하는 것을 찍어 보내면 누나와 매형을 풀어주겠다고 하니 도와 달라”고 말하였으나, 피해자 L은 피고인의 이러한 요구를 거절하였다. 그런데 피고인이 그 날 피해자 L에게 말한 내용은 모두 거짓이고 피고인이 꾸며낸 이야기에 불과하였다.

④ 피고인은 2013. 2. 19.경 피해자 F에게도 "너의 성관계 동영상을 유포하겠다는 협박범과 만나 싸워 고소를 당하였다"고 거짓말을 하여 피해자 F으로부터 합의금 명목으로 3,000만 원을 빌리기도 하였다.

6) 피고인은 2013. 2. 말경 피해자 L의 집을 찾아가 피해자 L에게 자신의 누나가 납치된 것에 대해 경찰에서 진술해 달라고 속여 피해자 L을 차에 태워 대구 수성구에 있는 원룸으로 데려갔다가, 피해자 L에게 다시 "협박범들이 여자 친구 어머니를 성폭행하는 것을 촬영하여 보내라고 하고 있으니 그렇게 해 달라"고 요구하였으나, 피해자 L은 역시 이를 거절하였다.

⑥ 피고인은 2013. 7.경 대구 남구 U에 있는 V병원에서 피해자 L을 만나, 하반신을 발가벗겨 놓고 파란색 계통의 상의를 걸친 여성 신체에 피해자 L의 얼굴을 붙여 합성한 사진을 피해자 L에게 보여주면서 누군가가 피고인의 회사 정문 입구에 위 사진과 함께 피고인이 여자 친구 어머니와 놀았다는 내용의 글을 붙였다는 취지의 거짓말을 하기도 하였다.

⑦ 피고인은 2013. 9.말경 피해자 L의 집을 다시 찾아가 피해자 L에게 "누나 납치 사건이 재판 진행 중인데 확인해 보니 나뿐만 아니라 다른 사람들도 당한 게 있었고, 다른 사람들은 시아버지와의 성행위 동영상과 장모될 사람과의 성행위 동영상을 상대방에게 주어 합의하고 승소를 하였으나, 나는 자료를 내지 못해 항소를 하였다"고 하면서 다시 딸 F의 성행위 동영상을 보여주고, "어머니 죄송하지만 어머니와 성행위 하는 것을 찍어서 재판에 제출하여야 승소를 할 수가 있고, F이 동영상도 없었던 것으로 된다"고 말하였다. 이에 피해자 L은 피고인의 촬영 요구에 응하게 되었고, 피고인은 소지하고 있던 사진기를 이용하여 주방에서 피고인과 피해자 L이 서로 하의를 벗은 채 식탁에 마주 않아 피고인은 피해자 L의 성기를 만지고 피해자 L은 피고인의 성기를 만지는 장면을 촬영하고, 거실에서 피해자 L으로 하여금 하의를 벗은 채 구부린 자세를 취한 장면을 촬영하고, 거실에서 피해자 L으로 하여금 유방을 내어놓도록 한 후 피고인이 피해자 L의 유방을 빠는 장면을 촬영하고, 거실에서 피고인과 피해자 L이 하의를 벗은 채 피해자 L은 아래에 눕고 피고인은 피해자 L의 위에 올라타 성관계를 하고 있는 것처럼 보이는 장면을 촬영하였다.

⑧ 피고인은 2013. 10. 31. 피해자 F의 메일로 위와 같이 피해자 L이 하반신 옷을 벗고 구부린 자세로 마치 성행위를 하는 듯한 모습을 촬영한 사진을 전송한 후, 전화와 문자메시지로 피해자 F에게 "네 엄마도 다른 놈과 성관계를 하는 장면이 찍혔는데, 엄마 사진이 인터넷에 퍼지는 것을 막으려면 네가 찍은 동영상을 협박범에게 보내 주어야 한다. 네가 신체를 촬영하여 협박범에게 보내면 협박범이 그 메일을 열어볼 때, 내가 협박범의 아이피를 추적해서 잡을 수 있다. 그러니 너의 신체 사진을 촬영하여 보내라"고 말하였다. 그런데 피고인이 그 날 피해자 F에게 한 말 또한 자신이 꾸며낸 이야기에 불과하였다.

⑨ 피고인은 2014. 2. 18.경 다시 피해자 L의 하반신과 유방이 촬영된 사진을 피해자 F의 휴대폰으로 전송한 후, 전화와 문자메시지로 피해자 F에게 "너로 인해 일어난 일이다. 너 엄마 뭐 하는 사람이냐. 집에서 이러고 산다. 더럽다. 엄마 사진이 인터넷에 풀리기 전에 내가 시키는 대로 해라"고 말하며 피해자 F의 신체를 촬영한 사진을 보낼 것을 요구하였다.

① 피해자 F은 2014. 2. 22.경 피고인이 시키는 대로 자신의 성기를 애무하면서 자위하는 장면 및 성기를 촬영하여 그 동영상 파일 및 사진영상 파일을 피고인의 메일로 전송하였다.

나. 피해자 L에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관하여

(1) 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 사실관계에다가 피해자 L이 검찰에서 피고인이 2013. 9. 말경 자신을 촬영할 당시 "저와 어머니가 성관계하는 것을 찍어야만 딸 F이의 성관계 사진의 유출 문제도 막을 수 있다. 만일 그렇지 않으면 협박범들이 F이를 계속 따라다니며 괴롭히기 때문에 F이가 학교에도 못 다니게 된다"고 말하여 더 이상 거절할 수가 없어서 하는 수 없이 피고인의 제안을 받아들였다고 진술한 점(증거기록 제2,264쪽), 피해자 L은 제1심법정에서도 피고인을 도와주기 위해서 촬영한 것이 아니라 딸 F을 위해서 촬영에 응하였다는 취지로 진술한 점을 보태어 보면, 피해자 L은 피고인의 재판에 도움을 주기 위하여 자발적으로 피고인의 촬영 요구에 응하였다기보다는, 피고인이 만들어 낸 가상의 인물인 협박범이 딸 F의 성행위 동영상을 유포하거나 F을 협박할 것이 두려워 어쩔 수 없이 피고인의 촬영 요구에 응하였다고 보이고, 피고인 또한 피해자 L의 이러한 심적 상태를 유발하고 이를 적극적으로 이용하였다고 할 것이므로, 피해자 L이 피고인에 대하여 자신의 신체 촬영을 승낙한 것은 피해자 L의 자유로운 의사에 기초한 것이라고 보기 어렵고, 따라서 피고인의 위 행위는 피해자 L의 의사에 반한다고 볼 여지가 충분하다.

그런데도 원심은 피해자 L이 피고인의 말에 속아 신체를 촬영하였고 그와 같은 착오가 신체촬영행위 자체에 대한 것이 아니라는 이유만으로 피고인의 위 행위가 피해자의 의사에 반하여 신체를 촬영하는 행위에 해당하지 않는다고 하여 이 사건 공소사실 중 피해자 L에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

다. 강요의 점에 관하여

(1) 강요죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는데, 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 사실관계에다가 피해자 F은 제1심법정에서 피고인이 L의 사진을 피해자에게 전송한 2014. 2. 18.에는 피고인과 다투면서 피고인의 요구를 들어주지 않고 있다.가 같은 달 22. '엄마 사진을 빨리 해결하려면 시간이 많지 않고, 피해자의 동영상 등 파일을 보내면 유포자가 파일을 열 때 아이피를 추적할 수 있다'는 피고인의 말에 속아서 동영상 등의 파일을 피고인에게 전송하였다는 취지로 진술하기도 하였으나, 한편으로 그 당시 피해자 F이 피고인에게 화를 내면서 피고인이 보낸 L의 사진이 피고인이 직접 촬영하거나 합성한 것이 아닌지 따졌다는 취지로 진술한 점, 2014, 2. 18. 피고인과 피해자 F이 주고받은 문자메시지의 내용을 보더라도 피해자 F은 피고인이 전송한 L의 사진에 대하여 "우리 엄마 홀려서 내가 잘못되지 협박해서 저딴 사진 찍었 나. 니가 너희 누나 어찌고 우리 엄마 어쩌고 협박하면서 내 사진 찍어간 것처럼"이라고 보내고, 또한 협박범을 잡기 위하여 피해자 F의 동영상 등의 파일이 필요하다는 피고인의 말에 대하여 "그러니까 담당자 나한테 연락하라고 안 하나! 왜 자꾸 널 통해서 그러냐고", "난 너 안 믿어. 못 믿어. 그러니까 그 형사 알려줘. 내가 이야기하게"라고 보낸 점(증거기록 제881, 883쪽), 피해자 F은 검찰에서 피고인이 2013. 10.경에는 "내 말을 듣지 않으면 너의 엄마 사진을 너의 집에 보내 다 까발리고, 엄마와 아버지를 이혼하도록 하여 집안을 풍비박산 내겠다"고 말하며 협박하였다고 진술하기도 한 점(증거기록 제2,341쪽), 피고인은 피해자 F과 교제 중에도 피해자 F에게 다른 남자와의 외도를 의심하는 말을 하며 성관계 동영상 촬영을 강요하거나 그와 같은 이유로 피해자 F을 폭행하거나 괴롭히기도 한 점을 보태어 보면, 피해자 F이 피고인에게 자신의 동영상 등의 파일을 보낸 것은 L의 사진 유포자를 잡을 수 있다는 피고인의 말에 속아서 만이 아니라, 피고인이 자신의 성행위 동영상뿐만 아니라 L의 신체가 촬영된 사진을 가지고 있으면서 가족들에게 이를 보내거나 혹은 다른 사람에게 유포할지도 모른다고 겁을 먹어 피고인이 시키는 대로 한 것이고, 피고인 또한 명시적으로 그와 같이 말한 것은 아니라고 하더라도 은연중에 그럴 수도 있다는 말과 행동을 보여 피해자 F을 협박한 것이라고 볼 여지가 충분하다.

그런데도 원심은 피고인이 피해자 F에게 제3자에 의한 해악을 고지하였으나 피고인이 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적 · 묵시적 언동을 하였다거나 제3자의 행위가 피고인의 의사에, 의하여 좌우될 수 있는 것으로 피해자가 인식한 사정이 있었음을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실 중 강요의 점을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강요죄의 수단인 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 파기의 범위

수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심 판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 하는바(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결 등 참조), 위 법리에 의하면 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관박보영

대법관민일영

대법관김신

주심대법관권순일