가. 재판상 화해가 된 사안에 관하여 다시 소송할 수 있는지 여부

나. 담보권 실행과 적법한 임차인에 대한 명도청구

가. 채권담보의 목적으로 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 채무를 이행하지 아니할 경우에는 담보권의 실행을 위하여 그 대지를 인도하기로 하는 재판상 화해가 성립된 경우에는 이미 채무명의가 성립되어 있으므로 대지의 인도를 청구하는 소송은 중복적으로 청구하는 것으로서 부적법하다.

나. 위의 경우에 채권자가 담보권실행을 위하여 채무자인 담보제공자와 적법하게 임대차계약을 체결하여 점유중인 임차인에 대하여는 그 부동산의 명도를 청구할 수 없다.

민사소송법 제206조 , 제226조 , 민법 제372조

1959.10.29. 선고 4292민상292 판결 (판례카아드 7354호, 대법원판결집 7민282 판결요지집 민법 제372조(5)372면)

원고

피고 1 외 9인

제1심 서울민사지방법원(71가5659 판결)

(1) 원판결을 취소한다.

(2) 원고의 피고 2에 대한 주된 청구중 대지 인도부분과 위 피고에 대한 예비적 청구를 각하하고, 위 피고에 대한 나머지 청구와 나머지 피고들에 대한 청구는 기각한다.

(3) 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

원고는 주된 청구로서, 원고에게 서울 마포구 염리동 (지번 생략) 세멘벽돌조 세멘와즙 2층 주택 1동 1층 26평 5홉, 2층 15평중,

(1) 피고 1은 별지도면 1층 (가)부분 건평 6평에서,

피고 3은 동 도면 1층 (나)부분 건평 2평 5홉에서, 피고 4는 동 도면 1층 (다)부분 건평 4평 5홉에서, 피고 5는 동 도면 1층 (라)부분 건평 7평 5홉에서, 피고 6은 동 도면 1층 (마)부분 건평 6평에서, 피고 7은 동 도면 2층 (바)부분 건평 3평에서, 피고 8은 동 도면 2층 (사)부분 건평 2평에서, 피고 9는 동 도면 2층 (자)부분 건평 3평 5홉에서, 피고 10은 동 도면 2층 (차)부분 건평 3평 5홉에서, 각 퇴거하고, 피고 2는 1층 가, 나, 다, 라, 마 26평 5홉과 2층 바, 사, 아, 자, 차 15평을 철거하여 동 대지를 인도하라.

(2) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

(3) 위 제1,2항에 한하여 가집행 할 수 있다.

예비적으로 원고에게 위 건물중,

(1) 피고 1은 별지도면 1층 (가)부분 건평 6평을, 피고 3은 동 도면 1층 (나)부분 건평 2평 5홉을, 피고 4는 동 도면 1층 (다)부분 건평 4평 5홉을, 피고 5는 동 도면 1층 (라)부분 건평 7평 5홉을, 피고 6은 동 도면 1층 (마)부분 건평 6평을, 피고 7은 동 도면 2층 (바)부분 건평 3평을, 피고 8은 동 도면 2층 (사)부분 건평 2평을, 피고 10은 동 도면 2층 (차)부분 건평 3평 5홉을, 피고 2는 동 도면 2층 (아)부분 건평 5평을, 각 명도하라.

(2) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

(3) 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다 라는 판결을 바라다.

피고들은 원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.

서울 마포구 염리동 (지번 생략) 대지 37평과 그 지상에 있는 청구취지에 적힌 건물(건물은 미등기)이 원래 피고 2의 소유였는데 위 피고는 위 건물중 별지도면 2층 (아)부분에 거주하면서 위 건물의 나머지 부분은 청구취지에 적힌 해당부분을 나머지 피고들에게 각각 세를 주어 이를 점유케 하고 있는 사실 및 위 대지에 관하여는 1971.3.20. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제8135호로서 같은달 19.자 매매예약은 원인으로 한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기가 원고앞으로 경료되고 위 가등기에 기하여 같은해 8.25. 같은 등기소 접수 제30030호로서 소유권이전의 본등기가 원고 앞으로 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(화해조서)의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 위에서 본 가등기 경료 후인 1971.5.31. 원고가 신청인이 되고 피고 2 및 소외 1이 피신청인이 된 서울민사지방법원 71자28881 부동산소유권이전등기청구권보전의 가등기말소등 제소전 화해사건에 있어서 피신청인들이 신청인(이 사건 원고)에게 1971.6.13.까지 금 1,165,000원을 지급하지 않을 때에는 피신청인인 이 사건 피고 2는 이 사건 대지 37평에 관한 위에 나온 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 피신청인들은 신청인의 담보권실행을 위하여 위 대지 및 그 지상에 있는 이 사건 건물을 모두 명도하기로 하는 화해조서가 작성되었는바, 피신청인들은 위 기한까지 위 금원을 지급하지 아니하여 위 화해조서에 의하여 위에서 본 바와 같은 본등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 반대 증거는 없다.

피고들은 위 대지에 관한 소유권이전등기청구권보전의 가등기는 피고 5와 소외 2가 공모하여 소유자인 피고 2 모르게 그 인장을 위조하여 이루어진 등기로서 당연무효의 등기이므로 이 가등기를 바탕으로 한 본등기도 당연히 무효의 등기이라고 진술하고 있는바, 성립에 다툼없는 을 1호증(공소장), 같은 2호증(판결), 같은 3호증(공판조서)의 기재내용에 원심의 형사기록검증결과와 당심에서의 피고 5의 본인심문결과를 종합하면 위 가등기는 피고들 주장대로 소유자인 피고 2의 의사에 기하지 않은 등기로서 무효라고 할 것이나, 이에 기한 본등기는 앞서 설시한 바와 같이 화해조서의 집행으로 경료된 것이므로 이 화해조서가 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 피고 2는 위 화해조서에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 나머지 피고들에 있어서는 위 화해조서가 피고 2의 의사에 기하지 않았다는 등, 무효이라고 볼만한 증거가 없는 이상, 위 본등기의 원인무효를 주장할 수는 없다고 할 것이다.

위와 같은 사실을 전제로 하여 원고의 청구를 살펴본다.

원고는 주된 청구로서 위 대지에 대한 소유권에 기하여 피고 2에 대하여는 그 지상에 있는 위 건물의 철거와 그 대지의 인도를 구하고 나머지 피고들에 대하여는 위 건물의 철거를 위하여 각 해당건물 점유부분에서의 퇴거를 구하고 있는 바, 위선 원고와 피고 2사이에서는 위 대지의 원고 앞으로의 소유권이전등기는 앞서 본 바와 같이 내부적으로 담보의 목적으로 경료된 것이므로 이에 의하여는 소유권을 주장할 수 없고, 또 그 지상 건물에 관하여는 담보권실행을 위하여 명도하기로 법정화해가 된 이상 이의 철거는 구할 수 없다고 할 것이므로 건물철거 청구부분은 기각을 면치 못할 것이고, 다음 대지인도 청구부분은 위에서 본 바와 같이 원고와 피고사이에 대지인도에 관한 법정화해가 성립되어 있으므로 다시 중복적으로 이를 청구하는 것은 부적법하다고 하여 각하되어야 할 것이다.

다음, 피고 2를 제외한 나머지 피고들과 원고 사이에는 위 등기의 효력으로서 위 대지의 소유권은 원고에게 있다고 하겠으나 퇴거청구의 전제가 되는 건물의 철거청구권이 위에서 설시한 이유로 인용이 될 수 없는 이 사건에 있어서는 원고의 위 피고들에 대한 퇴거청구 역시 이유없다고 하여 배척되어야 하겠다.

둘째로 원고는 예비적 청구로서 피고 2에 대한 담보권실행을 목적으로 피고들의 각 해당 점유부분의 명도를 구하고 있는 바, 피고 2에 대한 명도 청구부분은 앞서 설시한 원고와 위 피고 사이의 법정화해에 의하여 이미 채무명의가 성립되어 있으므로 이 역시 중복청구로서 부적법하다 할 것이고, 다음 나머지 피고들에 대한 청구는 원고가 피고 2에 대한 담보권실행으로서 제3자인( 피고 2와의 관계에서 불법점유자가 아닌) 위 피고들에게 명도청구를 할 권원이 발생할 수는 없고, 달리 이에 대한 권원이 있음을 주장 입증하지 못하는 이상 이유없는 청구라고 하지 않을 수 없다.

그렇다면 원고의 청구는 그 주된 청구중 피고 2에 대한 대지인도 부분과 위 피고에 대한 예비적청구는 모두 부적법하다고 하여 각하하고, 위 피고에 대한 주청구중 건물철거 부분과 나머지 피고들에 대한 주청구, 예비적 청구는 모두 이유없다고 하여 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.