갑 주식회사와 을 주식회사가 공동이행방식(출자비율 50:50)의 공동수급체를 구성하여 병 지방자치단체와 공사도급계약을 체결하고 공사를 하였으나, 그 후 을 회사가 공사를 수행하지 않자 병 지방자치단체가 도급계약 중 을 회사에 대한 부분을 해지하고 을 회사와 계약해지 전에 발생한 기성금 상당액을 혼합공탁하였는데, 갑 회사가 공탁금에 해당하는 공사를 단독으로 시공하였음을 이유로 공탁금출급청구권이 갑 회사에 있다는 확인을 구한 사안에서, 갑 회사는 출자비율 50%에 따른 공사대금채권에 해당하는 공탁금을 출급할 권리가 있다고 한 사례

갑 주식회사와 을 주식회사가 공동이행방식(출자비율 50:50)의 공동수급체를 구성하여 병 지방자치단체와 공사도급계약을 체결하고 공사를 하였으나 그 후 을 회사가 공사를 수행하지 않자 병 지방자치단체가 도급계약 중 을 회사에 대한 부분을 해지하고 을 회사와 계약해지 전에 발생한 기성금 상당액을 혼합공탁하였는데, 갑 회사가 공탁금에 해당하는 공사를 단독으로 시공하였음을 이유로 공탁금출급청구권이 갑 회사에 있다는 확인을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 공동수급체와 병 지방자치단체는 공동수급체의 구성원 각자가 공사대금채권에 관하여 출자지분의 비율에 따라 직접 병 지방자치단체에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정을 하였다고 보이므로, 공동수급체의 구성원인 갑 회사는 도급인인 병 지방자치단체에 대하여 출자비율에 따라 직접 취득한 공사대금채권을 가지고 있고, 공동수급체와 병 지방자치단체가 공동수급체의 각 구성원이 직접 병 지방자치단체에 대하여 출자비율이 아니라 실제 공사를 시공한 비율에 따라 공사대금채권을 취득하기로 약정하였다고 볼 수는 없으므로, 갑 회사는 출자비율 50%에 따른 공사대금채권에 해당하는 공탁금을 출급할 권리가 있다고 한 사례.

민법 제105조 , 제272조 , 제664조 , 제703조 , 제704조 , 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제29조 , 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제88조

보선건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 강윤구)

코오롱워터앤에너지 주식회사 (소송대리인 변호사 최승호)

대구지법 2015. 6. 26. 선고 2014가합4860 판결

2015. 12. 16.

1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고와 피고 사이에서, 대구광역시가 2012. 11. 28. 대구지방법원 2012년 금 제9482호로 공탁한 294,143,000원 중 147,071,500원에 대한 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.

나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다.

2. 원고와 피고 사이의 소송총비용 중 50%는 원고가 부담하고, 50%는 피고가 부담한다.

1. 청구취지

원고와 피고 사이에서, 대구광역시가 2012. 11. 28. 대구지방법원 2012년 금 제9482호로 공탁한 294,143,000원에 대한 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다(제1심판결 중 피고를 제외한 나머지 공동피고들에 대한 부분은 항소제기가 없거나 항소취하로 모두 확정되었다).

1. 기초 사실

가. 원고와 주식회사 효자건설(이하 ‘효자건설’이라 한다)은 공동수급체를 구성하여 2011. 4. 15. 대구광역시와 사이에, 위 공동수급체가 대구광역시로부터 ‘낙동강살리기 45-2공구 사업 2차 공사’ 중 토공사, 철근콘크리트공사 및 기타공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사금액 73억 3,833만 원, 공사기간 2011. 4. 19.~2011. 12. 26.에 공동이행방식(출자비율 50:50, 이하 ‘위 출자비율’이라 한다)으로 도급받아 시공하기로 하는 공사도급계약(‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다(갑 제1호증의 1).

나. 위 공동수급체는 2011. 4.경부터 2011. 11.경까지 사이에 주식회사 서린(이하 ‘서린’이라 한다)에 이 사건 공사 중 토공사 1, 2차분과 철근콘크리트공사 및 기타공사를 하도급주고, 그 무렵 주식회사 해성토건(이하 ‘해성토건’이라 한다)에 이 사건 공사 중 토공사 일부를 하도급주었으나 2011. 12.경까지 위 하수급회사들이 공사를 중단하거나 하도급계약을 해제하는 바람에, 그 후로는 위 공동수급체가 나머지 토공사 등을 시공하게 되었다(갑 제2호증의 1, 2, 3).

다. 대구광역시는 효자건설이 공사를 수행하지 않자 2012. 7. 18. 위 공동수급체의 구성원들에게 ‘효자건설과의 계약해지에 따른 처리기간을 감안하여 이 사건 공사를 일시중지할 것’을 통보하였고, 2012. 8. 16. 효자건설이 공사포기서를 제출하자 2012. 8. 17. 이 사건 계약 중 효자건설 부분을 해지한 다음, 원고와 덕포건설 주식회사로 구성된 공동수급체와 사이에 이 사건 공사에 관한 공사도급계약(2012. 11. 29. 최종 변경된 제8회 변경계약은 공사금액 17,240,996,510원, 준공일 2012. 11. 24.로 정해졌다)을 다시 체결하였다(갑 제10호증의 1 내지 4).

라. 위 공동수급체가 2012. 11.경 제12회 기성금 청구를 하자, 대구광역시 건설관리본부는 2012. 11. 28. 위 공동수급체에 지급되어야 할 제12회 기성금 중 효자건설과의 계약해지 전에 발생한 294,143,000원은, “원수급업체인 원고, 효자건설 사이에 합의가 되지 않았고, 직불합의를 한 하수급업체 서린, 해성토건의 기성금액도 확정할 수 없으며, 아래 ‘채권(가)압류표’ 기재와 같이 효자건설, 서린을 채무자로 하는 채권압류 등이 경합되었다.”라는 이유로, 피공탁자를 원고, 효자건설 및 서린 또는 해성토건으로 지정하여 민법 제487조 후단과 민사집행법 제248조 제1항 에 따른 혼합공탁을 하였다(대구지방법원 2012년 금 제9482호)(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)(갑 제3호증).

마. 피고와 제1심 공동피고들은 아래 ‘채권(가)압류표’ 기재와 같이 효자건설 또는 서린을 채무자, 대구광역시를 제3채무자로 하여 효자건설 또는 서린의 대구광역시에 대한 각 공탁금출급청구권에 대하여 채권압류명령 등을 발령받았다(갑 제3호증).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증(가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고와 효자건설이 공동이행방식의 공동수급체로서 대구광역시와 체결한 이 사건 계약은, 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체로부터 탈퇴·제명하도록 하여 그 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하였기 때문에, 각 구성원은 직접 도급인에 대하여 출자비율이 아니라 실제 공사를 시공한 정도에 따른 공사대금채권을 취득하는데, 이 사건 공탁금에 해당하는 공사는 원고가 단독으로 시공하였으므로, 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권은 원고에게 있다.

나. 피고의 주장

이 사건 계약은 통상적인 탈퇴 규정만 있을 뿐 공동수급업체의 각 구성원들이 실제 공사를 시공한 정도에 따라 공사대금채권을 취득하는 특별한 사정에 관한 약정이 없으므로, 원고는 직접 대구광역시에 대하여 위 출자비율(50%)에 해당하는 공사대금채권만 취득할 뿐이고, 설령 원고가 위 출자비율을 넘어 공사를 시공하였더라도 이는 공동수급체 내부에서 정산할 문제에 불과하다.

3. 판단

가. 원고가 직접 대구광역시에 대하여 공사대금채권을 취득하는지 여부(긍정)

1) 관련 법리

공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.

그리고 공동이행방식의 공동수급체 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 공동수급체 구성원별로 직접 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자가 출자지분 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 보는 것이 타당하고, 나아가 공동수급체 대표자가 1996. 1. 8. 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공동수급체 구성원 각자에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다( 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 참조).

2) 판단

가) 갑 제4, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 원고와 효자건설은 2011. 4.경 이 사건 계약을 위하여 아래와 같은 내용의 공동수급표준협정을 체결한 다음, 이를 입찰참가 신청서류와 함께 대구광역시에 제출하였다(갑 제9호증).

② 대구광역시는 2011. 4.경부터 2012. 11.경까지 12회에 걸쳐 위 공동수급체의 구성원들이나 직불합의를 한 하수급인들에게 이 사건 계약에 따른 기성금(이 사건 공탁금 제외)을 지급하면서, 공동수급표준협정서 제9조 제1항에서 정한 위 출자비율에 따른 공사대금을 구분하여 각 해당 계좌로 송금하였다.

나) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 계약의 공동수급체와 대구광역시는 공동수급체의 구성원 각자로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 대구광역시에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정을 하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 위 공동수급체의 구성원인 원고는 도급인인 대구광역시에 대하여 위 출자비율에 따라 직접 취득한 공사대금채권을 가지고 있다.

나. 원고가 위 출자비율이 아닌 실제 시공비율에 따른 공사대금채권을 취득하는지 여부(부정)

1) 관련 법리

공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이의 공사도급계약에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사 수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체로부터 탈퇴·제명하도록 하여 그 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별 구성원들은 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부는 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이다. 따라서 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우에 있어서는 일부 구성원만이 실제로 공사를 수행하거나 일부 구성원이 그 공사대금채권에 관한 자신의 지분비율을 넘어서 수행하였다고 하더라도 이를 이유로 도급인에 대한 공사대금채권 자체가 그 실제의 공사비율에 따라 그에게 귀속한다고 할 수는 없다( 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결 참조).

2) 판단

앞서 본 바와 같이, ① 이 사건 계약의 일부인 공동수급표준협정서는, 공동수급체의 구성원이 파산, 해산, 부도 기타 정당한 사유 없이 계약을 이행하지 아니하는 경우 해당 구성원 이외의 다른 공동수급업체 구성원이 발주자의 동의를 얻어 해당 구성원을 탈퇴시킬 수 있고(제12조 제1항 제2호), 공동수급체 구성원이 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 제6호 의 규정에 의한 입찰참가자격제한조치를 받은 경우에는 다른 구성원이 반드시 탈퇴조치를 하여야 하며(제12조 제1항 제3호), 위와 같이 구성원 중 일부가 탈퇴한 경우에는 잔존 구성원이 공동연대하여 당해 계약을 이행한다(제12조 제2항)고 규정하고 있는 사실, ② 대구광역시는 효자건설이 공사를 수행하지 않자 2012. 7. 18. 위 공동수급체 구성원들에게 ‘효자건설과의 계약해지에 따른 처리기간을 감안하여 이 사건 공사를 일시중지할 것’을 통보하였고, 2012. 8. 16. 효자건설이 공사포기서를 제출하자 2012. 8. 17. 이 사건 계약 중 효자건설에 대한 부분을 해지한 다음, 원고와 덕포건설 주식회사로 구성된 공동수급체와 사이에 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 다시 체결한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 인정 사실, 을라 제1 내지 7호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 8의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실과 갑 제1 내지 11호증의 각 기재 및 위 소외 8의 증언만으로는 ‘위 공동수급체와 대구광역시가 이 사건 계약을 통하여 위 공동수급체의 각 구성원이 직접 대구광역시에 대하여 위 출자비율이 아니라 실제 공사를 시공한 비율에 따라 공사대금채권을 취득하기로 약정하였다’는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

① 이 사건 계약과 같은 공동이행방식의 관급공사계약에서 공동수급체 구성원이 직접 도급인에 대하여 공사대금채권을 취득하는 경우 각 구성원은 출자비율에 따른 권리를 취득하는 것이 원칙이다. 공사가 일부 완성되어 기성금채권이 발생하는 경우 출자비율에 의한 채권액과 시공비율에 의한 채권액이 반드시 일치하는 것은 아니므로, 계약 당사자가 출자비율에 의하여 채권이 발생되는 것으로 약정하였다면 시공비율에 의하여 채권이 발생되는 것으로 약정하지는 않았다고 보아야 한다. 이 사건 계약에서 위 원칙과 달리 ‘위 출자비율이 아닌 개별 구성원의 실제 공사 수행 여부나 정도’에 따른 공사대금채권을 취득하기로 명시적으로 약정하였음을 인정할 증거가 없다.

② 이 사건 계약의 일부로 포함된 공동수급표준협정서 제12조에서 정한 구성원 탈퇴 규정은 관급공사에서 일반적으로 적용되는 것에 불과할 뿐, 도급인이 공동수급체와 사이에 ‘계약기간 중에 구성원의 탈퇴가 있는 경우, 탈퇴 후의 기성금뿐 아니라 탈퇴 전의 기성금까지 위 출자비율이 아닌 실제 시공비율에 따라 지급하겠다’고 특별히 약정하기 위하여 둔 규정이라고 볼 수는 없다.

③ 이 사건 공탁금 294,143,000원은 효자건설이 공동수급체에서 탈퇴하기 전에 시공된 부분의 기성금 상당액으로, 도급인인 대구광역시나 제3자가 조합체 구성원인 원고나 효자건설의 실제 시공비율을 구분하여 처리하기 어려운 것이다.

④ 이 사건 계약의 도급인인 대구광역시는 2011. 4.경부터 2012. 11.경까지 이 사건 공사의 기성금을 모두 지급하였는데, 위 출자비율에 따른 기성금을 구분하여 지급하였을 뿐 실제 시공비율에 따른 기성금을 지급한 적은 없다.

다. 소결

따라서 원고는 대구광역시에 대하여 이 사건 공탁금 294,143,000원 중 위 출자비율 50%에 따른 147,071,500원(294,143,000원 × 50%)의 공사대금채권을 가지고 있으므로, 이 사건 공탁금 중 147,071,500원을 출급할 권리가 있다. 원고가 다른 피공탁자들 및 공탁서에 기재된 압류채권자 등의 인감증명서가 첨부된 승낙서 또는 그들을 상대로 한 공탁금출급청구권확인의 승소확정 판결을 첨부하여야만 공탁금을 출급할 수 있고, 피고 등이 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.