가. 민법 제909조 , 가사심판법 제2조 제1항 제3호 (바) , 인사소송법 제30조 , 민법 제837조 , 제843조 , 법원조직법 제32조의 5 등 여러규정에 비추어 보면 협의이혼 또는 재판상 이혼의 당사자의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판단을 하는 경우에 그 당사자외 신청에 의하여 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하도록 규정되어 있을 뿐 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하다 할 것인데, 청구인과 피청구인이 법률상의 혼인관계 없이 단지 사실혼관계를 맺어 오던중에 그들 사이에서 청구외인을 출산하였음이 청구인의 주장자체에 의하여 명백하므로 청구인은 생모로서 법원에 대하여 청구외인에 대한 양육자 지정이나 변경 또는 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 청구는 할 수 없다.

사실혼관계중에 출생한 자녀에 대한 양육자지정청구가 적법한지 여부(소극)

민법 제909조 , 가사심판법 제2조 제1항 제3호(바) , 인사소송법 제30조 , 민법 제837조 , 제843조 , 법원조직법 제35조의 5 등 여러 규정에 비추어 보면 협의이혼 또는 재판상 이혼의 당사자의 신청에 의하거나 혼인의 무효 또는 취소의 판단을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 자의 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하도록 규정되어 있을 뿐이므로 사실혼관계중에 출생한 자녀에 대한 양육자 지정청구는 부적법하다.

민법 제837조

1979. 5. 8. 선고, 79므3 판결 (요추Ⅰ 민법 제837조(1) 71면 카12193 집27②행18 공 613호 11993)

청구인

피청구인

1. 이 사건 심판청구를 각하한다.

2. 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

청구인을 청구외인(1984. 1. 2.생)의 양육자로 지정한다는 심판

청구인은 이 사건 심판 청구원인 사실로서 청구인은 1983. 4.경부터 피청구인과 혼인신고를 하지 아니한 채 동거생활을 하여오던중 1984. 1. 2. 그들 사이에 청구외인을 출산한 후 청구인과 피청구인의 사실혼관계가 해소되었는데, 피청구인은 자신이 앞날 타여인과 혼인하는데 지장이 있음을 염려하여 청구외인을 타인의 양자로 입양시키거나 고아원에 위탁시킬 기미를 보이고 있으므로 피청구인이 청구외인을 양육하는 것보다는 생모인 청구인이 양육하는 것이 청구외인을 위하여 보다 바람직하다고 주장하여 청구인을 청구외인의 양육자로 지정하여 줄 것을 구하고 있다.

그러므로 살피건대 민법 제909조 , 가사심판법 제2조 제1항 제3호(바) , 인사소송법 제30조 , 민법 제837조 , 제843조 , 법원조직법 제32조의 5 등 여러규정에 비추어 보면, 협의이혼 또는 재판상 이혼의 당사자의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판단을 하는 경우에 그 당사자외 신청에 의하여 자의 양육자 지정이나 양육에 관한사항을 정하도록 규정되어 있을뿐 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하다 할 것인데, 청구인과 피청구인이 법률상의 혼인관계 없이 단지 사실혼관계를 맺어 오던중에 그들 사이에서 청구외인을 출산하였음이 청구인의 주장자체에 의하여 명백하므로 청구인은 생모로서 법원에 대하여 청구외인에 대한 양육자지정이나 변경 또는 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 청구는 할 수 없다 할 것이다.

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하고, 심판비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 황상현(심판장) 홍성만 권세진